合同成立与生效

(一)构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的要紧条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件要紧有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。

(二)法律意义不同。合同成立与否差不多上取决于当事人双方的意志，表达的是合同自由原则，合同成立的意义在于说明当事人双方已就特定的权益义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决因此否符合国家法律的要求，表达的是合同守法原则，合同生效的意义在于说明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保证。 (三)作用的时期不同。合同成立标志着当事人双方通过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权益义务关系差不多明确。而合同生效说明合同已获得国家法律的确认和保证，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立时期的终止，合同的生效则说明合同履行时期立即开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。

(四)责任形式不同。合同的成立，假如当事人要承担的责任确实是缔约过失责任，所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违抗其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信任利益缺失，则应承担民事责任。而合同的生效，假如当事人要承担的责任确实是违约责任，所谓的违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。包括连续履行、赔偿缺失、支付违约金及适用定金罚则等。

(五)赔偿范畴不同。合同的成立，当事人承担的赔偿范畴只限于信任利益缺失，所谓的信任利益缺失要紧是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信任(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。且仅限于直截了当缺失，而不包括间接缺失。而合同的生效，意味着合同具有法律效力，当事人不履行合同约定的义务，造成违约，给对方造成缺失的，承担实际遭受的全部缺失。不仅包括现有财产直截了当缺失，而且包括可得利益缺失。

甲木材厂与乙木器加工厂订立了一份木材买卖合同，合同约定在付清全部价款之前由甲厂保留木材所有权。乙厂收到木材后，认为质量低于约定，遂按低于合同约定价格800元的价格

支付了货款，双方对此争吵不下。在争议期间，乙厂和丙贸易公司签订了一份加工200套木器制品的合同。乙厂用从甲厂购买的部分木材进行生产，一个月后，丙支付货款并提走200套木器制品。之后，乙厂因欠丁公司货款，用剩余木材向丁公司作抵押，订立了抵押合同，但未办理抵押登记手续。现在又有A公司和乙厂洽谈，订立了一份加工家具的合同。双方约定：如乙厂拖延交货，则应当按日支付拖延交货违约金；A公司拖延付款，则应支付逾期付款的利息。合同成立后，乙厂即用剩余木材加工此家具，但突然机器发生故障，便和某市的B公司联系，从B公司处租来一台同型号的机器使用。由于采取措施及时，乙厂按期完成订单，然后通知A公司提货付款。就在这时，丁公司得知乙厂和A公司之间的合同，遂告知A公司制作家具的木材已抵押给丁公司，并出具了抵押合同。A公司便通知乙厂提供担保，并停止付款。乙厂认为木材已抵押，与A公司无关，坚持要求A公司提货付款。乙厂与A公司之间为争辩此事，履行期已过了两个月。 请依照合同法及相关原理回答下列问题：

乙厂和丁公司之间的抵押合同是否成立?是否生效? 该抵押合同成立但不生效。因为以企业财产抵押的必须进行抵押登记。依《担保法》第42条第(五)项之规定，以企业的动产作抵押的，应到财产所在地的工商行政治理部门登记。又依第41条规定，办理抵押物登记后，抵押合同自登记之日起生效。 本案中乙厂与丁公司就木材抵押一事达成了合意，并订立了抵押合同，应认定该抵押合同差不多成立，但由于未办理登记手续而未生效。

2002年6月27日王某向某保险公司投保了意外损害保险，保险公司向王某出具保险单，依照保险单的约定保险期限为2002年6月30日至2004年6月29日，依照约定王某应当在2002年6月30日之前支付保险费。然而，尽管通过保险公司多次督促，王某也并没有按时交纳保险费。在2002年7月3日，谢某外动身生交通意外，造成左腿残疾。王某依照双方的约定，向保险公司提出索赔，保险公司以谢某没有支付保险费拒绝赔付。王某遂向法院提出诉讼。法院通过审理认为：由于王某没有按照双方约定支付保险费，因此保险公司并没有开始承担保险责任。基于此，法院驳回了王某的诉讼要求。

依照上述《保险法》第十四条的规定：保险合同成立后，投保人按照约定支付保险费；保险人按照约定的时刻开始承担保险责任。也确实是说，只有在投保人支付了保险费，保险公司才会开始承担保险责任。事实上，关于这一规定，在《保险法》第六十条也有表达，即投保人不支付保险费的，保险公司不能采取诉讼的方式要求投保人支付。如投保人在订立保险合

同后拒不支付保险费，保险公司只能以拒绝承担保险责任作为补救。因此，关于保险合同而言，保险人开始承担保险责任的时刻确实是保险合同生效的时刻，保险费的支付则是保险合同的生效条件。本案当中，保险公司尽管向王某交付了保险单，保险合同差不多成立。然而，由于王某自身的缘故，没有按照双方的约定向保险公司支付保险费，使得保险合同生效的条件不能成立，保险公司也就不能承担保险责任。

一、合同的成立合同成立的两个要素是要约和承诺。要约是指一方当事人向另一方做出的期望以一定条件订立合同的意思表示。即指一方当事人将自己的要求告诉另一当事人；承诺是指受要约人同意要约的要求，同意成交的意思表示，假如该意思表示有效，双方的合同即成立。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺在什么时候生效呢？合同法规定，承诺通知在到达要约人时生效。然而，我觉得应该分两种情形：承诺在要约规定的时刻内到达要约人处，或者到达法律规定的地点都能生效。如在我们公司专门多合同采纳数据电子形式订立合同，当数据电文进入指定的系统，即使收件人并不一定赶忙收到，合同也算成立。第二种情形是承诺在要约规定之外的时刻到达要约人处，这时候的承诺一样而言不生效，也有专门多学者把它明白得为一种新的要约。但我觉得是一种待定成效：假如要约人仍旧情愿接收那个承诺，那么合同则能够成立；然而假如要约人否认那个承诺，那么，这份承诺即变成新的要约，往常的要约人假如能够提出新的条件，同时他的地位转变为承诺人了。二、合同的生效在我们日常签订合同时，一样我们会在结尾添上一条：本合同（协议）自双方签字盖章时成立生效。从法律角度而言，双方签字盖章，表示对合同的内容达成一致的意思表示。然而如此的合同是不是生效呢？假如双方都自觉履行，直至合同履行完毕，没有发生法律纠纷，那么这份合同是完美的（但不能算有效）。但一旦发生纠纷，想通过法律来爱护自己的利益，那么，法律第一就要考虑合同是否生效。《合同法》规定，生效的合同应具备以下条件：1、当事人具有相应订立合同的能力，即合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。这就要求签订合同的法人必须具备法律或章程规定的业务活动能力，而公司的代理人必须具备完全的民事行为能力。2、意思表示真实。合同双方签订合同时，必须处于自身真实的意思在合同上签字，没有重大误解，没有欺诈、胁迫等情形。3、不违反法律和社会公共利益。要求合同签订的目的符合法律规定，有利于社会公共利益，如签订买卖毒品的合同就违反法律和社会公共利益，是无效合同。而《合同法》第五十二条规定了以下情形下签订的合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3、以合法形式掩盖非法目的； 4、损害社会公共利益； 5、违反法律、行政法规的强制性规定。合同的成立后只有符合生效的要件且不违抗无效的要求，才能是生效的，只有签订生效的合同，才能最大限度的爱护我们自己的合法权益。而这些，正是合同的当事人在平常签订合同中重要考虑的几个要点之一。合同成立时刻如何确定? 《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”；第32条规定：“当事人采纳合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第33条规定：“当事人采纳信件、数据电文等形式订立合同的，能够在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 依照第25条规定，承诺到达要约人时合同即告成立，但第32条、33条又规定了不同的合同成立时刻规则，这三个条文的适用关系是：若同时存在各条适用情形而三者又不

一致的，应以第33条为准；若同时存在第25条、32条适用情形的，应以32条为准；若只存在第25条适用情形，或双方签字盖章时刻与承诺生效时刻一致，则可适用第25条，举例说明：甲公司于1998年10月5日向乙公司发出要约，乙公司于10月10日向甲公司了妯承诺并于当日到达，甲公司于10月15日在合同上签字后再寄给乙公司，乙公司于10月20日在合同上盖章，后甲、乙双方又于10月25日签订了合同确认书。在那个案例中，甲乙之间的合同成立时刻应为1998年10月25日。 注意：第32条中的签字与盖章之间是选择关系，即当事人既能够只签字而不盖章，也能够只盖章而不签字，也能够既签字又盖章。双方当事人的签字、盖章行为既能够同时同地完成，也能够异地完成。在异地完成情形下，以最后一方当事人完成签字或盖章时刻为合同成立时刻。 (2)什么是合同的效力? 合同效力是法律给予依法成立的合同所产生的约束力。合同的效力可分为四大类，即：有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同，合国效力的表现： ①合同对当事人的一样拘谨力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 ②合同的效力。依法成立的合同，自成立时生效。合同的效力表达为双主事人订立合同的成效意思产生的法律效力，每一个合同的效力差不多上特定的，各个合同之间的效力差不多上不相同的。例如：物资买卖合同的效力表达在买方负有交付价款义务而取得物资的权益，卖方负有交付物资义务而取得价款的权益上。但房屋租赁合同，一方负有交付房屋给他人占有、使用而享有获得租金的权益，另一方负有交付租金义务而享有占有、使用他人房屋的权益。 (3)合同成立与生效的关系如何? 合同成立是指双方当事人意思表示达成了一致，合同生效是指合同成立后在法律上得到确信性评判，产生了当事人意定的法律效力。合同的一样生效要件包括：①主体合格，行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律和社会公共利益。某些专门合同，须办理专门手续，如批准、登记等。 二者关系如下： ①合同生效以合同成立为提早，合同不成立就无所谓生效。反之，一个合同生效了，意味着它差不多成立了。 ②合同成立并不意味着合同生效。合同成立后是否生效，要紧分以下几种情形：a.大多数合同成赶忙生效，也确实是说合同成立与合同生效是在同一时刻；b.合同成立后永久不生效，即无效合同；c.合同成立后处理效力待定状态，是否生效要看合成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正；d.合同成立后并不赶忙生效，生效时刻视所附期限何e.f.合同成立后并不赶忙生效，只有完成了应当办理的批准、登记手续后地生效。 ③假如法律、行政法规明确规定某一类合同应当办理批准、登记手续才生效的，则现在批准、登记手续为该合同的生效要件。未予办理的，人民法院应当认定该合同未生效。但注意，只要在一审法庭辩论终结前办理了批准、登记手续的，人民法院就应当认定该合同已生效。

合同批准、登记的效力

合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《合同法说明（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不阻碍合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”对此规定，现从以下几方面进行明白得和适用：

一、合同生效的一样要件

所谓合同的生效，是指符合法定生效要件的合同，便可受到法律的爱护，并可产生合同当事人所期望的法律后果。合同生效的一样要件，是指欲使已成立的合同发生完备的法律效力而应当具备的法律条件。合同的生效要件是判定合同是否具备法律效力的标准。我国《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。合同作为一种典型的民事法律行为，应当具备《民法通则》所规定的民事行为有效的条件。 具体而言，合同生效的一样要件如下：

1、行为人具有相应的民事行为能力

依照《合同法》的规定，合同的主体包括：一是具有完全民事行为能力的自然人；二是限制民事行为能力的自然人实施的与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的合同行为，或者其法定代理人同意的合同行为；三是无民事行为能力人的自然人实施的同意奖励、赠予、酬劳等纯获利益的合同行为，此外无民事行为能力的自然人为满足日常生活零用的小额购买；四是法人在其宗旨目的范畴内实施合同行为；五是不具备法人资格的其他组织依法登记才能实施的相当合同行为。

在司法实践中，法人作为民事主体时应当注意下列问题： 一是法人的民事权益能力，即法人的形式要件和实质要件。

作为法人的形式要件，是必须依法通过工商行政治理机关进行登记，取得法人营业执照，才能具有民事权益，进行民事活动；作为法人的实质要件，是必须符合有关法律的规定。

二是法人的民事行为能力，即法人的经营资格问题。

依照《合同法说明一》第十条的规定，当事人超越经营范畴订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

三是法人的注册资金没有达到法定最低要求时，所签订的经济合同效力如何？ 《最高人民法院关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》（1997年2月25日）明确指出，企业法人注册资金投入未达到法规规定的最低限额，在对外承担民事责任时，应依照最高人民法院1994年3月30日法复[1994]4号批复第一条第三项的规定处理，即其民事责任由开办该企业的企业法人承担。但为了稳固经济秩序，爱护权益人的合法权益，对这类企业法人被依法吊销企业法人营业执照

之前签订的经济合同，不宜因其注册资金投入未达到法规规定的最低限额而确认无效。

四是企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定？

《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日）指出：吊销企业法人营业执照，是工商行政治理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序终止并办理注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，能够自己的名义进行诉讼活动。假如该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，假如不存在投资不足或者转移资产躲避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。

2、意思表示真实

所谓意思表示真实，是指表意人即意思表示的行为人的表示行为应当真实反映其内心的成效意思。表示行为是表意人将其成效意思表达于外部的行为，成效意思则是表意人内心所欲发生一定成效的意思。意思表示中含有成效意思和表示行为这两个要素，即可成立，但须真实始能生效。

依照法律规定，意思表示不真实的情形有：

一是合同一方欺诈、胁迫对方，或者趁人之危，使对方的意思表示不真实；

二是合同形式上是合法的，但隐藏了非法的真实意思，订立的是以合法形式掩盖非法目的的合同，其合法形式为不真实的意思表示；

三是合同一方对合同有重大误解，因此而作的说明是不真实的；

四是合同一方因对自己存在无体会等情形而作的对自己显失公平的表示，违抗了自己订立合同的目的，那个意思表示也不真实。

上述意思表示不真实的几种情形的法律后果，有的是合同无效，有的是合同可撤销、可变更，并不差不多上无效合同。属于可撤销的合同，享有撤销权的当事人在法定期间内未行使撤销权，或者舍弃撤销权，则可撤销合同即为有效合同。

3、不违反法律和社会公共利益

一样认为，合同不违反法律和社会公共利益，是针对合同的目的和内容而言的。所谓合同的目的，是指当事人缔结合同的直截了当内心缘故；所谓合同的内容，是指合同中的权益

义务及其指向的对象。合同内容违法，因此使合同无效，然而，合同内容虽不违法，如租赁房屋以开设赌场，也同样使合同无效。

三、合同生效的专门要件

一样来说，合同具备《民法通则》第五十五条所规定的条件时，依法成立的合同，自成立时生效，而有些合同则需要具备专门的要件才能生效，正如《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

按照法律、行政法规的规定，法定审批或者登记的合同类型要紧有如下几种： 1、中外合资经营企业、合作经营企业合同。《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》都规定其合同的订立、变更、转让须报有关部门审查批准。

2、对外合作开采石油合同。《对外合作开采海洋石油资源条例》规定，中国海洋石油总公司与外国企业签订的石油勘探、开发和生产的合同“经中华人民共和国外国投资治理委员会批准，即为有效”。对全开采陆上石油资源条例规定，中国石油天然气总公司在国务院批准的对外合作开采陆上石油资源的区域内，与外国企业签订的合作开采陆上石油合同，经对外贸易经济合作部批准。

3、我国大陆企业与华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同。按照《台湾同胞投资爱护法》和国务院关于鼓舞华侨和香港、澳门通报投资的规定，这类合同也应当按照规定上报审批。

4、保证合同。依据《担保法》第八条的规定，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，由国家机关作为保证人的保证合同，应当报经国务院批准。

5、房地产转让合同。依照《都市房地产治理法》的规定，房地产转让合同应当办理过户登记。

6、房屋买卖合同。《都市私有房屋治理条例》规定，房屋所有权转移须到主管部门办理登记手续。

7、土地使用权转让合同。依照《土地治理法》的规定，改变土地权属、用途的，应当办理土地变更、登记手续；按照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，土地使用权转让合同既应报审批，又应办理过户登记。

8、技术合同。《技术合同法实施条例》规定了列入国家打算等三类合同须报审批。 9、技术引起合同。《技术合同引进治理条例》规定技术引进合同须报审批。

10、运输工具转让合同。《海商法》、《民用航空法》都规定，运输工具所有权的取得、转让和消灭，应向主管部门登记。

11、抵押合同。依照《担保法》第四十一条的规定，包括都市房地产或者乡村企业的厂房等建筑物、航空器、船舶、林木、无地上定着物的土地使用权、企业的设备和其他动产的抵押权都应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

12、质押合同。依据《担保法》第七十八条、七十九条规定，以依法能够转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，须向主管部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

由此可见，上述法律、行政法规及有关司法说明对批准、登记与合同效力关系的规定是不同的，为了统一规范有关法定审批或者登记手续与合同效力的关系，《合同法说明（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不阻碍合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

然而依据2007年10月1日开始实施的《物权法》，对有关法定审批或者登记手续与合同效力的关系作出了明确的与《担保法》不同的规定。《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不阻碍合同效力。此条可从以下几方面来明白得：

（1）有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情形。除非法律另有规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就能够发生效力。合同只是当事人之间的一种合意，并不必定与登记联系在一起。登记是与物权的变动联系在一起的，登记不是针对合同行为，而是针对物权变动采取的一种公示方法，假如当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍旧有效。区分原则有利于爱护买受人依据合同所享有的权益，有利于确立违约责任，有利于爱护无过错的一方当事人，具有十分重要的意义。因此，在合同生效而不动产物权变动未成就的情形下，应该依法认定合同有效，爱护合同当事人的债权要求权。

（2）本条“除法律另有规定或者合同另有约定外”的明白得。“法律另有规定”，是指某一法律明确规定，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，只有通过物权登记的，

合同才生效。“合同另有约定”是指当事人签订的合同明确约定，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，只有通过物权登记的，合同才生效。假如法律没有明确规定或合同中没有明确约定，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时起生效。没有办理物权登记的，不阻碍合同的效力。

（3）《担保法》第41条的规定与本条冲突，物权法生效后，不应再适用，而应适用物权法的规定。物权法第178条规定，《担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。

因此，上述第5、6、7、10、11、12类合同的登记并不与合同的效力等同，未经登记，不阻碍合同的生效和有效，仅仅是不产生物权变动的效力，即合同标的物的所有权或其他物权不发生转移。