1.判断分析(对⼀些基本概念判断对错,错在哪里?)
2.法条分析(⼏个法条,抓其中的关键提分析,在该问题上国家有什么趋势、可完善的) 3.案例分析两道
4.材料分析(⼏段材料,某个知识点)
5.综合应用题(根据法院判决结果提出解决⽅案,如果是你会怎么判) ⼆、分值、注意事项
1.答题要分段回答,每题⼤概4-5个点,每⼀点分⼀段,即每题分为4–5段,不能⼀⼤段。
2.答题注意时间,要分布好每题得答题时间,千万不能挤堆。不懂的话,就抄题目,要有技术含量的抄,不要照搬。(在答题过程中,如果知道考点,但是不知道打什么的话,就把课本的知识点抄上去。)
⼀、⾦融法与⾦融法学的区别
(1)研究对象不同,⾦融法以⾦融主体在从事⾦融活动时发⽣的各种经济关系为研究对象,⾦融法学以研究我国⾦融法及其发展规律为主要对象。
(2)所属类别不同,⾦融法是是由国家制定或认可,用以调整⾦融关系的法律规范的总称,属于强制性规范;⾦融法学是以研究我国⾦融法及其发展规律为主要对象的⼀门独立的法律科学,属于部门法学科。
(3)法律地位不同:⾦融法学在法律科学中的地位,是与⾦融法在我国立法体系中的地位相联系、相适应的。⾦融法作为独立法律部门的经济法的⼀个重要分支,是法律体系第三层次的⼀个组成部分。⽽作为⼀个法律学科,⾦融法学就是属于经济法学的⼀个重要组成部分,可称为法学的三级学科。
⼆、银监会和央⾏的区别
(1)地位不同。银监会是国务院直属正部级事业单位,央⾏是国务院的组成部门之⼀。 (2)对⾦融监管职能的侧重不同。银监会侧重于对银⾏所有业务的监管,是微观的监督管理;中央银⾏侧重于负责宏观上的监督管理,制定相关⾦融政策、货币政策。
(3)监督关系不同。银监会和央⾏不存在互相监督,只存在银监会监督银⾏和其他银⾏。
银监会(中国银⾏业监督管理委员会)
地位作用
国务院直属正部级事业单位
根据授权,统⼀监督管理银⾏、⾦融资产管理公司、信托投资公司以及其他存款类⾦融机构,维护银⾏业的合法、稳健运⾏。
(⽆)
银监局就是现在的银监会在全国各省设立的分支机构,银监会实⾏垂直管理模式,中央设银监会,⼀般在各省设立银监局,在各地级市设立银监分局
(1)依照法律、⾏政法规规定的条件和程序,审查批准银⾏业⾦融机构的设立、变更、终⽌以及业务范围
(2)对银⾏业⾦融机构的董事和⾼级管理⼈员实⾏任职资格管理
央⾏(中央银⾏:中国⼈民银⾏)
国务院的组成部门之⼀
根据《中华⼈民共和国中国⼈民银⾏法》规定,在国务院领导下依法独立执⾏货币政策,履⾏职责、开展业务,不受地⽅政府、各级政府部门、社会团体和个⼈的⼲涉。(1)⼈民银⾏是发⾏的银⾏——垄断货币发⾏权
(2)⼈民银⾏是政府的银⾏——为政府服务、保证⾦融稳定、履⾏⾦融监管
(3)⼈民银⾏是银⾏的银⾏——统⼀商业银⾏之间的票据交换和清算,为普通银⾏提供支付保证(1)制定和执⾏货币⾦融政策 (2)对⾦融活动实施监督管理 (3)提供支付清算服务
性质
职责
我国目前的⾦融监管格局是 。⼀⾏三会 。——中央银⾏、中国银监会、中国证监会、中国保监会。 2003年4月中国银监会的成立标志着我国 。⼀⾏三会 。的格局正式形成。
三、互联⽹⾦融
(⼀)互联⽹⾦融的基本概念、特点、业务模式、⾦融监管的基本原则、法律风险都参考书第296页 (⼆)互联⽹⾦融监管体制的不⾜及第三⽅支付的法律风险
1、⽹贷平台加速⾦融脱媒,加⼤了监管部门的政策,尤其是央⾏的货币政策的制定难度。
2、风险较⼤,消费者的利益难以保证。目前针对互联⽹⾦融企业的征信尚不健全,特别是小型互联⽹⾦融企业相关数据和信息都很缺乏。由于互联⽹的不稳定性,即使在短期之内出现问题,也不容易被察觉。
3、互联⽹⾦融的资⾦来源不明,资⾦用途的透明度⼏乎为零,这为可能出现的违法或违规事件⼤开⽅便之门。对于消费者⽽⾔,其资⾦的用途不必受到限制,企业也没办法监控和限制,增加了互联⽹⾦融企业的风险,坏账率明显⾼于传统⾦融企业。
4、信息⽅面存在⼤量造假信息和信息泄漏的可能。互联⽹⾦融由于属于线上经营,没有⼈能看到其真实的经营情况,⼀些企业为提升知名度或其他利益,极有可能制造虚假信息。
5、⾏业缺少监管,缺少相关法律法规,甚⾄⽆⼊门准则。这⼀点最鲜明的机构就是众筹业的发展,没有什么具体的⼊门标准,只需要⼀个详尽的、看似合规的计划,就可以进⾏。目前的监管法规也只有2015的《指导意见》,缺乏⼀个统⼀的立法和执⾏机构。
四、信用卡诈骗,校园贷,民间借贷,非法集资
(⼀)信用卡诈骗1、概念:信用卡诈骗罪,是指⾏为⼈具有非法占有的目的, 违反有关法律法规,利用信用卡进⾏诈骗等违法活动, 骗取数额较⼤财物的⾏为。 2、信用卡诈骗罪的表现形式
✎使用作废的信用卡。作废的信用卡是指失去效 ⼒,不能够再进⾏使用的信用卡。 ✎ 冒用他⼈的信用卡。即非持卡⼈使用持卡⼈的 信用卡从事骗取财物等非法⾏为。 ✎使用伪造的信用卡。即使用以各种非法⽅法制 造的信用卡进⾏骗取财物的⾏为。
✎ 使用信用卡恶意透支。指⾏为⼈使用信用卡恶 意透支且拒不归还透支款项或者通过潜逃等⽅式逃避 还款责任的⾏为。 3、我国在信用卡诈骗⽅面立法的不⾜✎ 我国对于信用卡诈骗犯罪的定罪范围过于狭窄
关于信用卡诈骗罪,我国刑法的第 196 条作出了 相关的规定,但该条⽂的规定仅仅限于诈骗⽅面,因此 可以看出,我国对于信用卡诈骗罪的定罪范围过于狭 窄。我们都知道,信用卡之所以能够正常使用,是因为 其上附着的磁条存储着⼤量的电磁记录以及持卡⼈的 信息,犯罪分⼦可以通过伪造、修改其上的信息来达到 自⼰犯罪的目的。当然,这仅仅靠⼈⼯是很难完成的, 还需要依靠⼀些机器,但我国在管理能够伪造和修改磁 条记录的机器这⽅面的立法⼏乎是空白,这也会导致不 法分⼦更加⼤胆地实施犯罪; 另外,我国在伪造、非法使 用信用卡电磁信息⽅
面的立法也不完善、不全面。
✎ 刑法第 196 条的规定没有考虑实际情况
从我国刑法第 196 条的规定中我们可以看出,我 国对于信用卡诈骗罪的⾏为⽅式作了列举式的说明和 规定,即只规定了四种⾏为⽅式。但我们应该考虑到, 随着社会、经济和科技的发展,利用信用卡实施诈骗⾏ 为或其他犯罪活动的⽅式和⼿段也在不断地“进步”, 其表现形式也有可能不仅仅只限于刑法第 196 条规定 的⼏种⾏为⽅式,⽽我国刑法对于这⽅面还未作考虑。 ✎ 刑法第 196 条条⽂编排不合理
刑法第 196 条将恶意透支⾏为与其他⼏种信用卡 诈骗⾏为列举在⼀起,但通过对于这四种⾏为⽅式的 分析,恶意透支⾏为和其他⼏种⾏为在各⽅面都有着 较⼤的差异,将其列举在⼀起不合理。 ✎ 对于跨国、跨境的信用卡诈骗犯罪的管理不 明确
随着社会的发展,各国、各地区之间的交流和往来 越来越密切,跨国、跨区域的信用卡诈骗案件也越来越 多,如果信用卡诈骗的犯罪⾏为发⽣在不同的国家或 地区时,仅仅依靠⼀个国家的⼒量是很难应对这种情 况的; ⽽且在这种情况下,还会涉及更加复杂的管辖权 的问题。关于这⼀⽅面,我国在立法上也未作明确。 4、建议✎ 扩⼤我国信用卡诈骗犯罪的定罪范围
我国刑法只把⾏为⼈利用信用卡进⾏诈骗或者其他违法⾏为规定为犯罪,但对于管理能够制造、伪造信 用卡或更改信用卡磁条记录信息的机器,以及非法持 有、运输这些机器的⾏为却没有作出明确的规定,立法 基本属于空白。因此我国要在这⽅面加强管理,可以 设 立 新 的 罪 名 ,即 非 法 持 有 、运 输 能 够 制 造 、伪 造 支 付 ⼯具的的机器罪,制造能够制造、伪造支付⼯具的机器 罪。从⾏为的各个环节上加以管理,使对于信用卡犯 罪的管理更加全面。 ✎ 在刑法第 196 条中加⼊兜底条款
由于信用卡诈骗犯罪的⾏为⽅式多种多样,未来 难免会出现不仅限于目前刑法第 196 条规定的四种⾏ 为⽅式以外的其他犯罪⽅式,这种情况⼀旦出现,适用 刑法第 196 条解决问题就会变得很困难。因此为了避 免这种情况的发⽣,可以在刑法第 196 条中加⼊⼀个兜 底条款,即“使用其他⽅式进⾏信用卡诈骗活动的”。
✎ 将恶意透支的规定从刑法第 196 条中分离出来
我国现⾏刑法第 196 条将恶意透支和其他三种⾏ 为⽅式列举在⼀起,但通过对于这四种⾏为⽅式的分 析,恶意透支⾏为和其他的⾏为⽅式为在很多⽅面都 有着比较⼤的差别,将其列举在⼀起不合理。可以将 恶意透支从刑法第 196 条中分离出来,独立成罪,可以 规定为“恶意透支罪”。
✎ 加强对于跨国、跨境信用卡诈骗犯罪的管理
各 国 、各 地 区 之 间 交 流 的 加 强 ,会 导 致 跨 国 、跨 地 区信用卡诈骗犯罪的增加,⽽这种情况会给每个国家 处理该犯罪带来困难,我国对于这种情况应该做出规 定。我国可以制定专门的法律,对于跨国、跨境信用卡 诈骗犯罪做出规定,尤其是对于该种案件的管辖以及 处理⽅法做出规定,同时也可以制定相关的法律解释, 对该种案件的处理作出规定。另外,我国应该和其他 国 家 加 强 交 流 ,加 强 合 作 ,共 同 打 击 跨 国 、跨 地 区 的 信 用卡诈骗案件。
(⼆)校园贷款
1、概念:“校园贷”是为⼤学、研究⽣群体所提供的分期购物和现⾦消费等服务的互联⽹ P2P ⾦融服务平台。
2、特点: (1)放贷门槛较低——校园⽹贷产品的共同特点:只要是学⽣身份,即可以申请信用贷款,通过支付⼀定的⼿续费 ,先消费 ,后还款 。
(2)贷款隐形费用较⾼ ——⾦ 融机构是经营风险的组织,风险越⼤,要求的回报就 越⾼。为了平衡信贷风险,“校园贷”的利率自然就 ⾼。为了逃避监管,也为了让贷款利息看上去没有 那 么 夸 张 ,有 些 “ 校 园 贷 ”机 构 还 会 巧 立 名 目 ,将 ⼀ 部分利息改头换面,变成服务费用。
(3)隐藏着⾼额的逾期违约⾦ ——⽹贷平台经常要求⼤学⽣按照与实际不 符的⾦额出具⽋条并计算利息,在逾期不能还款的 情况下,将利息也⼀并写⼊⽋条,实现利滚利。 3、校园贷款的发展原因
(1)P2P 平台管控不⾜ ——目前,市面上的⼤部分“校园贷”类 P2P 平台, 只要根据《公司登记条列》在⼯商部门进⾏注册并 在相关通信管理部门备案,再花费少量资⾦研发或 购买⼀个 P2P 软件系统就可以运营,处于⽆准⼊门 槛、⽆⾏业标准、⽆监管机构的“三⽆”状态。
(2)学⽣自控能⼒不⾜ ——目前,很多⼤学⽣并⽆⾜够的⾦融风险防范意 识,更⽆妥善的财务规划能⼒。在不少“校园贷” 中 ,都 隐 藏 着 ⾼ 利 息 陷 阱 ,很 多 学 ⽣ 对 贷 款 利 息 、违 约⾦、滞纳⾦等收费项目的计算⽅式和⾦额并不知 晓,极有可能因⽹贷⽽背上沉重的债务,甚⾄陷⼊ “拆东墙补西墙”的连环债务之中。 4、校园贷款涉及的法律问题
(1)涉嫌暴⼒逼债的问题 ——实际上,⼀些公司采取的催款 ⽅式,往往是各种骚扰、胁迫、跟踪、盯梢、非法拘禁, 甚⾄包括某些更加极端的⼿段,迫使借款者不得不 东奔西⾛,举新债还旧债,从⽽极⼤地威胁借款者的 ⼈身自由和安全。
(2)涉嫌非法经营的问题 ——虽然“校园贷”类 P2P 平台放贷的利率并未超 过银⾏同期贷款利率的 4 倍,⼀般年利率仍控制在 20% 以内,因此在法律上可能不会被认定为⾼利贷。 但是,从相关报道看,这些平台在收取约定的利息之 外 ,还 会 以 罚 息 、服 务 费 、违 约 ⾦ 、滞 纳 ⾦ 、催 收 费 等 名目,收取远远⾼于贷款本息的巨额费用,实质上就 是不折不扣的⾼利贷。 (3)涉嫌欺骗诱导的问题 ——以 “ 零 首 付 ”“ 零 利 息 ”等 低 门 槛 、低 成 本 进 ⾏ 欺 骗 诱 导 ,致 使 某 些 涉 世 不深、自制能⼒较弱⽽消费欲望又旺盛的⼤学⽣上 当受骗,从⽽既侵犯了“⾦融服务”消费者的知情权、 自由选择权和公平交易权,又有欺骗诱导交易之嫌。 5、监管建议
(1)明确平台监管主体——中国银监会应尽快完善 征求意见稿,明确“校园贷”类 P2P 平台的监管主 体 ,建 立 ⽹ 上 信 贷 资 格 准 ⼊ 制 度 ,明 确 放 贷 额 度 、利 息标准等细则,坚决制⽌⽹贷平台不负责任降低审 核门槛、扩⼤贷款额度的⾏为,规范“校园贷”类 P2P 平台经营运⾏,促进互联⽹⾦融健康发展。
(2)完善监管制度和规范 ——职能部门应出台前置性规范,明确有关部 门的监管责任,健全并细化相关法律法规,配套建立 快速投诉通道,完善“校园贷”类 P2P 平台企业风险 评估、信息披露等机制,有效监管平台的运营业务和 风控措施 。其次,⾦融监管部门要加强对“校园贷”业务 的监督,要求业务部门规范审核流程,严格审核贷款 ⼈ 身 份 信 息 、资 质 和 偿 还 能 ⼒ ,对 信 息 审 核 不 严 的 , 应追究相应责任 。
(三)民间借贷
1、民间借贷的认定:民间借贷是⼀种历史悠久、在世界范围内⼴泛存在的民间⾦融活动,主要指自然⼈之间、自然⼈与法⼈或其他组织之间,以及法⼈或其他组织相互之间,以货币或其他有价证券为标的进⾏资⾦融通的⾏为。
2、民间借贷的效⼒认定: (1)⽣效条件
1.当民间借贷合同的当事⼈均为自然⼈时
自然⼈之间的民间借贷合同是要物性合同,自出借⼈提供的借款被借款⼈接受时成立。 2.当民间借贷合同的当事⼈非均为自然⼈时
按照法律规定,除自然⼈之间的借款合同外,民间借贷合同自合同成立时⽣效,但当事⼈另有约定或者法律、⾏政法规另有规定的除外。 (2)⽆效情形
1.套取⾦融机构信贷资⾦又⾼利转贷给借款⼈,且借款⼈事先知道或者应当知道的;
2.以向其他企业借贷或者向本单位职⼯集资取得的资⾦又转贷给借款⼈牟利,且借款⼈事先知道或者应当知道的; 3.出借⼈事先知道或者应当知道借款⼈借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的; 4.违背社会公序良俗的; 5.其他违反法律、⾏政法规效⼒性强制性规定的。
需要说明的是,借款⼈或者出借⼈的借贷⾏为涉嫌犯罪,或者已经⽣效的判决认定构成犯罪时,民间借贷合同并不当然⽆效。民间借贷合同的效⼒应当根据《中华⼈民共和国合同法》第五⼗⼆条、《最⾼⼈民法院关于审理民间借贷案件适用法律若⼲问题的规定》第⼗四条的规定认定。 3、民间借贷容易出现的问题——看后面民间⾦融(四)非法集资 1、非法集资的认定
《最⾼⼈民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若⼲问题的解释》第⼀条 违反国家⾦融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个⼈)吸收资⾦的⾏为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第⼀百七⼗六条规定的 。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款 。:(⼀)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资⾦; (⼆)通过媒体、推介会、传单、⼿机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在⼀定期限内以货币、实物、股权等⽅式还本付息或者给付回报; (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资⾦。
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资⾦的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
2、承担刑事责任
依公众存款数个⼈:20万以上(以⾏为⼈所吸收的资单位:100万以上⾦全额计算)个⼈:30⼈以上依存款对象数单位:150⼈以上个⼈:10万以上依存款⼈直接损失数单位:50万以上依社会影响恶劣|其他严重后果 追责 加重追责个⼈:100万以上单位:500万以上 酌情处理(1)案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。(2)存款主要用于正常的⽣产经营活动,能够及时清退所吸收资⾦,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。个⼈:100⼈以上单位:500⼈以上个⼈:50万以上单位:250万以上特别恶劣|特别严重后果 3、产⽣非法集资的原因 小额贷款公司的资⾦主要来自股东出资,不吸收公众存款,对外融资少,⾏业风险相对较小。但随着小微企业资⾦需求的日益扩⼤,小额贷款公司因后续资⾦不⾜,信贷规模有限,许多小额贷款 公司甚⾄遭遇资⾦来源困难。为了⽣存,⼀些公司不得不脚踩红 线,从事非法私募等勾当,债务⼈由于资信等原因⽆法在正规⾦融 机构贷款,担保公司采用公关、勾兑⽅式帮助不良企业获得贷款资⾦,或以投资理财公司、担保公司、投资信息咨询的名义进⾏融资 活动,又通过小额贷款公司发放,由此⼀来,滋⽣非法集资渊薮。4、如何解决
涉及P2P平台的非法集资——
(1)监管者应当对于那些容易聚集非法风险的 P2P ⽹贷模式坚决打击取缔,引 导 P2P ⽹贷在中国⾛向健康发展之路;
(2)为防⽌ P2P ⽹贷平台非法集资风险的聚集,监管 者应充分履⾏监管职能,建立 P2P ⽹贷平台备案机制,并定期取得有关报告,以便及时掌握情况;
(3)监管者应要求 P2P ⽹贷平台将客户资⾦交予独立第三⽅存管,建立客户资⾦独立存管制度;
(4)当⾏业发展成熟时,监管者可适当提出 P2P ⽹贷平台具备最低资本⾦或者设置准备⾦要 求等。
概念
⾦融⾦融 关系
分类产⽣条件概念特征概念
⾦融 法律 关系
特征
与⾦融机构有关的各种形式的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通。(狭义)直接⾦融、间接⾦融(区别—是否有中介eg,银⾏)货币成为⼀般等价物|信用日益发展|专门⾦融机构出现⾦融主体在从事⾦融活动中发⽣的各种经济关系
经济关系|以⾦融机构为中⼼|从事两类活动(纵向—调控、监管、服务|横向—交易)
由⾦融法律规范调整的在⾦融活动中形成的具有权利义务内容的社会关系⼀⽅当事⼈是⾦融机构|纵向和横向关系|⼴泛性、复杂性|准则性、程序性
1.主体(1)市场交易主体(自然⼈、法⼈、其他组织)(2)权⼒机构(3)第三部门
(4)国家、国际组织
2. 内容(1)权利(权⼒)(2)义务
3. 客体(1)物:⾦融资产(2)⾏为:⾦融服务⾏为(3)智⼒成果保护机构:⾏政机构,仲裁机构,司法机构,政法委,监察委,纪委 保护⽅法:经济保护,⾏政保护,司法保护
由国家制定或认可+调整在货币流通和信用活动中产⽣的⾦融关系+法律规范的总称[1]纵向:⾦融调控(宏观调控)、⾦融监管(市场监管)、⾦融服务(公共服务) [2]横向:⾦融交易关系
[]政府五⼤职能中的社会管理、⽣态环境保护不包括在纵向内
实体法与程序法相统⼀|公法、私法与第三法域相结合|强⾏性、准则性|范围⼴、更新快
指引、预测、评价、教育、强制(法理学中法的作用)
[1]管理与经营相分离(政企分开)[2]稳定币值与促进经济增长 [3]利益衡平[4]风险防治
国内—宪法、⾦融法律、⾏政法规、部门规章、地⽅性法规规章|国外:国际条约、惯例调整不同⾦融关系的⾦融法律规范形成的有机统⼀体
⼀、总论
⼆、分论(⼀)主体法 — 1.市场交易主体 2.权利机构 3.第三部门 4.国家、国际组织
(⼆)⾏为法 — 1.国内部分(直接融资|间接融资|特殊融资) 2.涉外部分 3.国际部分
(三)责任法
构成要素
保护概念调整对象⾦融法
特点功能基本原则法律渊源
⾦融法的体系
含义
主要内容
(1)分业监管导致机构之间缺乏协调机制——“⼀⾏三会”各有分⼯,但是近年来随着国内⾦融业务不断创新,银⾏、保险、证券、基⾦、信托等业务相互渗透,合作加深,传统的分业经营的界限变得模糊。三会各司其职,对⾦融机构的监管在具体的执⾏⽅式上有很⼤的差异,缺乏沟通,难以实现统⼀的协调⼀致。
(2)监管范围过窄,缺乏全面的⾦融监管。——分业监管面对混业经营的情况时,监管
新中国⾦融立法 部门在跨⾏业的风险识别和防范上表现出明显的不⾜,受各自的监管范围所限制,⽆权监立法不⾜管。⽽且在执⾏监管政策的过程中,没有统⼀的领导,如果协商不⼒,就会错过机会,反
⽽加剧⾦融风险,这也是机构性⾦融监管的缺点所在。 (3)监管⼿段单⼀,内控制度和自律制度不健全。
我国⾦融监管⽅面的法律体系已经形成,然⽽尚待完善。在遇到紧急情况时,常常是现存法律的空白之处,缺少具体的实施细则,只能以⾏政⼿段取⽽代之。对于互联⽹⾦融这⼀新型的⾦融创新,立法总是滞后。
⾦融法学研究⽅法
社会调查、法条分析、案例分析、比较分析、法经济学分析
概念
中央银⾏是⼀国⾦融体制的核⼼地位,是依法制定和执⾏货币⾦融政策,实施⾦融调控、监管、服务的特殊的国家机关。
1、建立⽅式——⼀般商业银⾏→⼤银⾏→发⾏银⾏→中央银⾏
2、职能——垄断货币发⾏和服务于政府财政→发展为银⾏的银⾏,即票据清算⼈和最后贷款⼈→调控、监管、服务职能的产⽣与加强
3、活动宗旨——放弃自身营利目的,与国家政权融合
4、资本来源——早期是在私⼈商业银⾏的基础上发展起来,陆续实⾏改组和国有化,后期则多由政府直接投资设立→现在绝⼤多数国家的中央银⾏的资本全部或部分为国家所有(⼀)按照中央银⾏的性质
▪调控职能:货币政策⼯具,如法定存款准备⾦、再贴现、公开市场业务等
▪监管职能:对普通银⾏的全面监管,配合其他监管部门对⾦融市场和非银⾏⾦融机构进⾏监管
▪服务职能:为政府服务(如经理国库),为⾦融机构服务(如存款准备⾦),为社会公众服务(信息公开)
发展 规律
职能(⼆)按照中央银⾏的地位为标准
▪发⾏的银⾏:全国货币发⾏权
▪银⾏的银⾏:现⾦准备中⼼、票据清算中⼼、最后贷款⼈等
▪政府的银⾏:代表政府制定和实施货币⾦融政策,监管普通银⾏,代理财政⾦库
(三)中国⼈民银⾏的职能——发⾏+政府+银⾏的银⾏+⾦融监管
(1)发布与履⾏其职责有关的命令和规章 (2)依法制定和执⾏货币政策
(3)发⾏⼈民币,管理⼈民币流通 (4)监督管理银⾏间同业拆借市场和银⾏间债券市场 (5)实施外汇管理,监督管理银⾏间外汇市场 (6)监督管理黄⾦市场 (7)持有、管理、经营国家外汇储备、黄⾦储备 (8)经理国库
(9)维护支付、清算系统正常运⾏ (10)指导、部署⾦融业反洗钱⼯作,负责反洗钱的资⾦监测 (11)负责⾦融业的统计、调查、分析和预测 (12)作为国家中央银⾏,从事有关的国际⾦融活动 (13)国务院规定的其他职责
(1)总分⾏制(世界上绝⼤多数国家采用):全国只设独家中央银⾏,其总⾏之下设若⼲分支机构
(2)复合⼆元制(适用于联邦政体国家eg,美德):在中央⼀级和相对独立的地⽅⼀级都设立中央银⾏机构,分别⾏使中央银⾏职能
(3)跨国制(欧洲中央银⾏、西非货币联盟等):成员国共同成立中央银⾏,在货币联盟范围内统⼀执⾏中央银⾏职能
(4)准中央银⾏制(如新加坡由货币局发⾏货币,⾦融管理局负责制定货币政策等):政府授权某个或某⼏个商业银⾏(或与商业银⾏)⼀起共同履⾏中央银⾏职能1.⾏政⾪属性
▪▪▪▪
在国务院领导下,制定和执⾏货币政策
就年度货币供应量、利率、汇率等作出的决定,报国务院批准后执⾏ 就其他有关货币政策事项作出决定后,即予执⾏,并报国务院备案
向全国⼈民代表⼤会常务委员会提出有关货币政策情况和⾦融业运⾏情况的⼯作报告
职责
组织 形式
性质
2.相对独立性
不受地⽅政府、各级政府部门、社会团体和个⼈的⼲涉
不得对政府财政透支,不得直接认购、包销国债和其他政府债券 不得向地⽅政府、各级政府部门提供贷款
不得向非银⾏⾦融机构以及其他单位和个⼈提供贷款(但国务院决定中国⼈民银⾏可以向特定的非银⾏⾦融机构提供贷款的除外)
▪不得向任何单位和个⼈提供担保▪▪▪▪
组织 机构
▪(⼀)权⼒机构(⼆)内部职能机构(三)国内分支机构(四)直属机构(五)咨询机构
▪领导机构:⾏长1⼈(⾏长负责制,根据国务院总理的提名,由全国⼈⼤决定;全国⼈⼤闭会期间,由全国⼈⼤常委会决定,由国家主席任免),副⾏长若⼲(国务院总理任免)
▪内部职能机构:办公厅(党委办公室) 、条法司、货币政策司、宏观审慎管理局、⾦融市场司、⾦融稳定局、调查统计司 、会计财务司、国库局等
▪国内分支机构:上海分⾏、天津、沈阳、济南、⼴州、武汉、成都、南京、西安等…
▪直属机构:中国⼈民银⾏机关服务中⼼、集中采购中⼼、征信中⼼、反洗钱监测分析中⼼、⾦融时报社、中国外汇交易中⼼…
货币 政策
(⼀)常规性⼯具——
1、存款准备⾦ : 商业银⾏为应付客户提取存款⽽设置的准备⾦
(1)自存准备(库存现⾦)(2)法定准备,按中央银⾏规定的比率转存中央银⾏ 2、基准利率:中国⼈民银⾏对商业银⾏及其他⾦融机构的存、贷款利率(有争议) 3、再贴现:商业银⾏将已贴现的未到期票据,向中央银⾏再⾏贴现,以筹措资⾦
[相关]贴现:客户(持票⼈)将没有到期的票据出卖给贴现银⾏,以便提前取得现款
再贴现率:商业银⾏将其贴现的未到期票据向中央银⾏申请再贴现时的预扣利率(⼀般低于贴现率) 4、再贷款:中央银⾏贷款给商业银⾏,再由商业银⾏贷给普通客户的资⾦(资⾦来源:发⾏货币,财政性存款,存款准备⾦)
5、公开市场买卖:买进——向社会投放⼀笔基础货币,增加了货币供应量,引起信用的扩张; 卖出——减少市场上相应数量的基础货币,达到信用的收缩 (⼆)选择性⼯具——
1、证券市场信用控制:规定凭信用购进有价证券的交易必须支付法定数额的保证⾦
2、不动产信用控制:规定贷款的最⾼限额、最长期限及首期付款、分期付款、分摊还款的最低⾦额等
3、消费者信用控制:对不动产以外的各种耐用消费品的销售融资予以控制;规定以分期付款⽅式购买耐用消费品时第⼀次付款的比重;规定以分期付款⽅式购物时的借款最长期限;规定以分期付款⽅式购物时的物品种类等
4、优惠利率:对国家重点发展⾏业规定较低的利率,鼓励其发展,从⽽促进产业结构调整 (三)补充性⼯具—— 1、信用直接控制⼯具:
▪直接⼲预:对商业银⾏的授信业务施加直接的⼲预,如直接规定商业银⾏的业务范围和放款政策等 ▪流动性比率:规定商业银⾏流动性资产对存款的比率 ▪利率限制:对商业银⾏的存、贷款利率⽔平进⾏限制
▪特种存款:在货币供应过多、出现通货膨胀时,要求商业银⾏必须交存特别存款
▪信用分配:对商业银⾏的信用创造加以合理分配和限制的措施,如专项信贷基⾦的设立和运用等 2、信用间接控制⼯具
▪窗⼝指导:业务⽅针、⽅式、⽅法、资⾦融通计划和其他经营活动 ▪道义劝告:发布通告、指示、指导意见等
▪向银⾏提供短期调整信贷以满⾜银⾏的法定准备⾦需求 ▪长期的季节信贷和展期信贷以满⾜银⾏长期资⾦的需求 ▪向有困难的银⾏或储蓄机构提供贷款
⼀、⼀般情形
1、对⾦融市场的监测、调控:依法监测⾦融市场的运⾏情况,对⾦融市场实施宏观调控,促进其协调发展 2、直接检查监督:存款准备⾦管理、中国⼈民银⾏特种贷款、⼈民币管理、银⾏间同业拆借市场、银⾏间债券市场管理、外汇管理、黄⾦管理、代理中国⼈民银⾏经理国库、清算管理、反洗钱
3、建议检查监督:根据执⾏货币政策和维护⾦融稳定的需要,可以建议中国银保监对银⾏业⾦融机构进⾏检查监督
4、特定情况下的全面检查监督:银⾏业⾦融机构出现支付困难、可能引发⾦融风险时,为了维护⾦融稳定、经国务院批准,有权对银⾏业⾦融机构进⾏检查监督。
5、信息获取:有权要求银⾏业⾦融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料和中国银保监等建立监督管理信息共享机制
6、信息披露:统⼀编制全国⾦融统计数据、报表,并按照国家有关规定予以公布 ⼆、宏观审慎监管 (微观审慎监管更关注个体⾦融机构的安全与稳定、宏观审慎管理则更关注整个⾦融系统的稳定) 1、识别系统风险:发现、监测和计量系统风险及其潜在影响
2、降低系统风险的发⽣概率:通过提⾼监管标准和采取针对性监管措施等,预防系统风险爆发
3、缓解对⾦融体系和实体经济的溢出效应:在系统风险爆发后限制破坏的程度和范围,尽可能降低经济损失最后 贷款⼈
⾦融 监管权
洗钱⼿法——(1)利用互联⽹(2)利用合法⾦融体系(3)利用地下钱庄(4)利用进出⼝贸易(5)现⾦⾛私(6)投资国 家 机 关 职 责
(⼀)中国⼈民银⾏反洗钱局(保卫局)
▪承办国家反洗钱⼯作、拟订⾦融机构反洗钱规则和政策、国际合作与交流
▪分析可疑支付交易信息,涉嫌犯罪的,移交司法部门处理,并协助司法部门调查涉嫌洗钱犯罪案件 (⼆)国务院有关⾦融监督管理机构
▪审批新设⾦融机构或者⾦融机构增设分支机构时,应当审查新机构反洗钱内部控制制度的⽅案 ▪对于不符合规定的设立申请,不予批准
(三)海关 ——发现个⼈出⼊境携带的现⾦、⽆记名有价证券超过规定⾦额的,应当及时向反洗钱⾏政主管部门通报 (四)侦查机关 —— 发现涉嫌洗钱犯罪的交易活动,应当及时向侦查机关报告
(⼀)客户身份识别
▪1、身份证件 (由他⼈代理办理业务的,应当同时对代理⼈和被代理⼈的身份证件或者其他身份证明⽂件) (⼆)⼤额交易 1、应当报告
▪当日单笔或者累计交易⼈民币5万元以上(含5万元)、外币等值1万美元以上(含1万美元)的现⾦缴存、现⾦支取、现⾦结售汇、现钞兑换、现⾦汇款、现⾦票据解付及其他形式的现⾦收支
▪非自然⼈客户银⾏账户与其他的银⾏账户发⽣当日单笔或者累计交易⼈民币200万元以上(含200万元)、外币等值20万美元以上(含20万美元)的款项划转
▪自然⼈客户银⾏账户与其他的银⾏账户发⽣当日单笔或者累计交易⼈民币50万元以上(含50万元)、外币等值10万美元以上(含10万美元)的境内款项划转
▪自然⼈客户银⾏账户与其他的银⾏账户发⽣当日单笔或者累计交易⼈民币20万元以上(含20万元)、外币等值1万美元以上(含1万美元)的跨境款项划转 2、可以不报告
▪定期存款到期后,不直接提取或者划转,⽽是本⾦或者本⾦加全部或者部分利息续存⼊在同⼀⾦融机构开立的同⼀户名下的另⼀账户
▪自然⼈实盘外汇买卖交易过程中不同外币币种间的转换
▪交易⼀⽅为各级党的机关、国家权⼒机关、⾏政机关、司法机关、军事机关、⼈民政协机关和⼈民解放军、武警部队,但不包含其下属企事业单位
▪⾦融机构同业拆借、在银⾏间债券市场进⾏的债券交易
▪⾦融机构在黄⾦交易所进⾏的黄⾦交易 、⾦融机构内部调拨资⾦
▪国际⾦融组织和外国政府贷款转贷业务项下的交易 、 国际⾦融组织和外国政府贷款项下的债务掉期交易 ▪政策性银⾏、商业银⾏、农村合作银⾏、农村信用社、村镇银⾏办理的税收、错账冲正、利息支付 (三)可疑交易——1、交易检测标准:客户的身份、⾏为、交易的资⾦来源、⾦额、频率、流向、性质等
明知是毒品犯罪、⿊社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、⾛私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏⾦融管理秩序犯罪、⾦融诈骗犯罪的所得及其产⽣的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列⾏为之⼀的,没收实施以上犯罪的所得及其产⽣的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之⼆⼗以下罚⾦;情节严重的,处五年以上⼗年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之⼆⼗以下罚⾦:
(⼀)提供资⾦账户的;(⼆)协助将财产转换为现⾦、⾦融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他结算⽅式协助资⾦转移的; (四)协助将资⾦汇往境外的;(五)以其他⽅法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚⾦,并对其直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上⼗年以下有期徒刑。 [对法条的理解]
(1)明知:考虑因素为被告⼈的认知能⼒、接触他⼈犯罪所得及其收益的情况、犯罪所得及其收益的种类、数额、犯罪所得及其收益的转换、转移⽅式及被告⼈的供述
(2)可以认定明知的情形:☑知道他⼈从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的☑通过非法途径协助转换或者转移财物的以明显低于市场
⾦ 融 机 构 反 洗 钱 义 务
反洗钱调查 ——(1)核实、调查(2)询问(3)核查(4)冻结
洗 钱 罪
的价格收购财物的☑协助转换或者转移财物,收取明显⾼于市场的“⼿续费”的☑协助他⼈将巨额现⾦散存于多个银⾏账户或者在不同银⾏账户之间频繁划转的☑协助近亲属或者其他关系密切的⼈转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的(被告⼈将某⼀上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响 “明知”的认定。)
(3)以其他⽅法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质:典当、租赁、买卖、投资等☑与商场、饭店、娱乐场所等现⾦密集型场所的经营收⼊相混合☑虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收⼊等☑买卖彩票、奖券等☑赌博☑协助携带、运输或者邮寄出⼊境
(4)从⼀重:明知是犯罪所得及其产⽣的收益⽽予以掩饰、隐瞒,构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪,同时又构成洗钱罪或者包庇毒品犯罪分⼦罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,依照处罚较重的规定定罪处罚 (5)下游定罪:
洗钱罪、窝藏、转移、收购、销售赃物罪、包庇毒品犯罪分⼦罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,应当以上游犯罪事实成立为认定前提;上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响下游犯罪的审判;
上游犯罪事实可以确认,因⾏为⼈死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响洗钱罪、窝藏、转移、收购、销售赃物罪、包庇毒品犯罪分⼦罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的认定;
上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响洗钱罪、窝藏、转移、收购、销售赃物罪、包庇毒品犯罪分⼦罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的认定。
[真题 2011-2-12]D.单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处,合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱⾏为的,不成立洗钱罪(❌)
(⼀)非官⽅的、非正规说,如李静、张军、宋爱军等学者
1.民间⾦融是⼀种在政府规定的正规⾦融之外, 是⼀种游离于现⾏法律法规边缘的社会性⾦融⾏为。 2.民间⾦融是指国有⾦融体系之外发⽣的⾦融交易关系的总和。
3.民间⾦融泛指⼀切非官⽅性质的,(即不由官⽅出资或官⽅经营),非国有制性质的,主要业务发⽣在个⼈或非国有制企业之间的各种形式的符合法律规范或道德规范的资⾦融通活动的总称。
4.民间⾦融主要是指在民间流通起来的民营⾦融机构,在民间进⾏各种服务交易,以及各种⾦融关系的⼀种机构。
5.央⾏认为民间⾦融机构是泛指非⾦融机构的自然⼈,企业以及其他经济主体(财政除外)之间以货币资⾦为标的的价值转移及本息支付的资⾦借贷活动。
(⼆)未登记说,如⾼发
1.民间⾦融,是与正规⾦融比较⽽⾔的,指未在⼯商部门登记注册,并从事资⾦融通活动的组织。 (三)法律未认可说,如李富
1.民间⾦融是指没有得到国家法律认可、尚未正式纳⼊⾦融直接监管范围内的⾦融活动。 (四)未监管说,如吉利斯、龙正龙等
1.民间⾦融是指未纳⼊国家⾦融管理体系的非正规⾦融组织。
2.民间⾦融是处于官⽅⾦融监管之外的、由非国有经济主体为民间经济进⾏资⾦融通⽽自发经营和投资的、通过道德约束或民间信用维系的⾦融⾏为和⾦融组织。
⼀、定义(国内学者)
⼆、民间⾦融形式
1.民间借贷 (或民间自由借贷、民间直接借贷) 。主要是指民间个⼈或家庭自发的资⾦借贷、企业间的资⾦拆借等。
2.合会。 这是⼀种流⾏于民间的自发性的集体⾦融组织, ⽆须注册和登记, 具有互助合作性质。⼀般由会首邀请具有地缘、⾎缘的亲朋好友自发组成⼀会, 每位会员以自有资⾦定期缴纳定额会⾦, 并按某种⽅式预先确定顺序依次得到⼀期会⾦并支付当期利息。借贷关系靠⼈脉和道德来维系, 通常不以盈利为目的。
3.私⼈钱庄。 主要是将自有资⾦作为信用保障, 为借贷双⽅提供担保, 从事存贷款业务、外汇交易和结算的⼀种⾦融形式。 4. 典当⾏。 俗称当铺, 典当是指当户将其房地产作为当物抵押或将其财产权利、动产作为当物质押给典当⾏, 并缴纳规定5.
的当费获得当⾦, 然后约期归还当⾦、支付利息和赎回当物的⾏为。
农村信用社。农村信用社,但是实际上并不都是属于国家所有的。有些是国家直接掌管的,有些直接属于民间⾦融,有些事介于两者之间的第三⽅⾦融体制。但现在很多农村信用社⼀般是由团体或股东进⾏共同融资,融资者都享有产权。农村信用社的融资目的就是为了个⼈或团体共同的利益。
农村合作基⾦会。农村合作基⾦会从根本上来说,并不是属于正规的⾦融组织,⽽是社区形式的⾦融补充活动,它⼀开始由社会保障体制发展起来,是⼀种合作性质的⾦融体制。
民间集资。民间集资实质是民间借贷的变异形式,是民间借贷向专业化形态(私募基⾦等)演变过程中的⼀种中间形态,尚不具备私募基⾦、私⼈钱庄等民间⾦融组织的专业化程度,风险特征比较明显。集资包括⽣产性集资、公益性集资、互助合作办福利集资等,具体包括以劳带资、⼈股投资、专项集资、联营集资和临时集资等。
小额信贷。小额信贷是由从事微型⾦融的专门组织或提供银⾏微型业务的⾦融机构,以贫困⼈⼝或低收⼊⼈群等低端客户为主要服务对象,以借款⼈小组信用联保为制度基础,专门提供小额贷款产品的⾦融模式
6.7.
8.
民间⾦融按照组织化程度的⾼低,其主要的形式⼤体上可以包含以下三类:
(⼀)⽆组织民间⾦融形式
1.民间借贷。内部资⾦运作的形式为友情借贷,主要指亲戚朋友之间的⽆息或者低息借贷。其主要融资⽅式是通过民间直接借贷的债务融资。企业借贷主要指私⼈或私营企业的直接融资⾏为。⼀般是以中、小型企业为主,在企业的发展早期,来源主要是企业内部员⼯的剩余资⾦。
2.通过外部资⾦运作的形式企业集资。资⾦来源有两个渠道,从企业内部的职⼯进⾏融资和直接从民间筹集资⾦,扩⼤⽣产。另外还有⼀些未经过⼈民银⾏批准的,由企业出面的⾼息拦存,非法集资。 (⼆)半组织民间⾦融形式
1.合会。通过内部资⾦运作的形式各种 。会 。:主要有呈会,分为轮会和标会两⼤类,后又出现了⼀种抬会。 2.典当⾏。⾪属于国家商务部的特殊的⼯商企业,国家对典当⾏统⼀监管,要求⼀律使用统⼀的当票,实⾏统⼀的利率上限,各典当⾏不得超过这⼀上限。 3.农村合作墓⾦会。1995年以来,在党政领导和农村合作经济管理部门的指导下,各地纷纷成立了不同等级的农村合作基⾦会,其功能类似⼲农村信用合作社。 4.通过外部资⾦运作的形式地下钱庄。是犯罪分⼦资本外逃的重要渠道,通过地下钱庄所进⾏的资本外逃,通常伴随若⾛私、贩毒、洗⿊钱等违法犯罪活动。 (三)组织化民间⾦融形式
1.早期的农村信用社。⼀般界定为合作⾦融组织,准备按合作制原则把其规范为有社员⼊股、实⾏社员民主管理、主要为社员服务的合作⾦融组织。 三、历史背景
中国的民间⾦融历史悠久。从夏商时期到秦朝统⼀货币,然后到盛唐,伴随着国家统⼀,经济发展,以民间信贷为主要形式的民间⾦融日渐昌盛。
隋唐就已经出现民间⾦融机构,如桂坊、飞钱。
宋朝出现钱庄,特别是益州的钱庄发展迅速,还发明了交⼦。 明朝时钱庄、钱铺、银号已经相当普遍。
清朝,钱庄和票号⼀起成为当时最主要的⾦融机构。在农村主要是当铺,城市则以当铺、钱庄、票号为主。标志着中国的民间信贷业务发展到了⾼峰。
5.国民政府推动⾦融机构国营化,由国家财政出面控股银⾏。⾦融国营化也造就了⼀批官僚资本主义者,他们利用对⾦融资源的绝对垄断,将社会财富⾼度集中到私⼈集团⼿中,四⼤家族由此产⽣。但是,当时还存在许多民间⾦融机构,私营的当铺、钱庄和票号仍然具有⽣存空间。1.2.3.4.
6.新中国建立后,在社会主义改造的过程中,通过公私合营的形式,将所有的⾦融机构全部国营化,在历史上第⼀次彻底消灭了民间⾦融机构,银⾏归国家所有,钱庄变成了储蓄所。民间⾦融从那时起被定义为 。非正规⾦融 。。
7.1978年开始的中国的改⾰开放,推动了中国的经济体制逐渐由计划经济向社会主义市场经济的过渡。随着改⾰的深⼊,以乡镇企业为代表的民间经济主体不断发展壮⼤,⼀些传统的民间⾦融形式又重新活跃起来,各种民间⾦融形式,包括友情借贷、合会、私⼈钱庄和典当等,都具有了新时代的⾊彩。同时⼀些具有新时代特征的民间⾦融机构如农村合作基⾦会、农村互助储⾦会、⾦融服务公司等。
四、民间⾦融存在的必要性
1.现阶段我国农村⾦融发展正处于势态良好的上升阶段, 但是面对急需资⾦发展的农村, 却面临着诸多银⾏⽹点取消的银⾏⽹点改⾰, 这让本来就缺乏正规⾦融资⾦资源的农村, ⾦融资源更加稀少, 出现严重缺乏⾦融资源供给的问题。
2、银⾏将更多资⾦投⼊到低风险、低效益的经济项目,导致⼀些中小企业⽆法获得正规的银⾏信贷,只能选择非正式的市场进⾏融资。
五、民间⾦融现状(优点+缺点)
(⼀)形式和渠道具有地区性差异 (⼆)借贷⽅式相对比较单⼀
传统农区,农户的⽣活性借款多于⽣产性借款,民间⾦融保持着自由借货的传统,资⾦主要靠亲成朋友提供。在经济较发达地区,民营中小企业对民间⾦融的需求占较⼤比重,民间⾦融体现出规模化的特点。
农村民间⾦融的借贷⽅式主要为信用借款,这也是民间⾦融的主要形式。私⼈借贷就是⼀种非常古老的信用形式。资⾦持有者⼀般只向周边熟悉的农户放贷,通常局限于ー个村或邻近村的农户。民营中小企业的借货主要发⽣在有经常业务往来、借出⽅对借⼊⽅的经营情况⼗分了解的企业间。借货双⽅由于⼗分熟悉和了解,贷款⼀般不需要抵押和担保,多为信用贷款。
(三)利率相对较⾼,借贷期限较短
民间⾦融的利率⼀般由资本市场上资⾦需求和供给关系决定,并参考借款⼈的信用、借款期限以及与借款⼈的亲疏关系,平均利率⽔平⾼于银⾏同期的利率⽔平。借贷主要是由于⽣活和⽣产急需时,农户和民营中小企业会面对较⾼的利率,⼀旦渡过难关,会立即偿还贷款,贷款期限⼀般较短,以6-12个月期限居多,月利率平均在2%~3%,科息支付⽅式以按月支付和按季支付最为普遍。期限越短,利率会越⾼。
(四)交易成本低,融资⾦额不断上升
借款多发⽣在具有⾎缘关系的家族内部或是朋友乡邻之间,借出者对借⼊者的经营情况和收益状况很清楚,对借款⼈的⼈品、资信情况等也有深⼊了解,借贷后彼此也能保持较频繁的接触,因此信息成本、收集和处理货款的监督成本和跟踪成本也较低,从⽽降低了整个⾦融活动交易成本。农户发⽣的民间借货⾦额普遍较小,⼀般都在万元以下。面企业的借货規模⼀般较⼤,⼀般在10⼀30万元之间。近⼏年随着农村经济的飞速发展,民营中小企业的规模日益扩⼤,需要的资⾦不断上升,融资⾦额也随之上升。
(五)规模与民营经济的发达程度和货款需求满⾜度密切相关
农村中小企业货款⼤多缺乏必要的抵押和担保,面对资⾦的需求规模却比较⼤,正规⾦融出于对风险和成本的考虑,⼀般不愿意将资⾦贷给他们,民营中小企业的资⾦主要依于民间⾦融。因此,民营企业发展⽔平较⾼⽽正规⾦融对其资⾦需求的满⾜度低的地区对民间⾦融的需求越⼤,民间⾦融也越呈现出组织化和规模化。
(六)公开程度逐渐上升
随着农村资⾦需求的不断扩⼤、政策管制的松动和⾦胜改⾰的推进,民间⾦融内部和外部的环境都已有所改善,社会承认和认可的程度提⾼,以借货为主要收⼊来源,资⾦实⼒较为雄厚,能够满⾜较⼤额度农村资⾦需求的民间⾦融组织⼤量出现,民间⾦融正在由隐蔽的地下状态向半公开化甚⾄是全公开化程度转变,农村民间⾦融进⼊了⼀个新的发展时期。
六、民间⾦融法律监管的现存问题
(⼀)民间⾦融自然⼈破产制度的缺失
目前,中小企业和贫困⼈群创业需要突破资⾦瓶颈, 由于其自身实⼒弱等劣势得不到正规⾦融的支持, 这就为民间⾦融的进⼊提供了契机。但是目前我国民间⾦融法律地位缺失,需要放松对其的严格管制,并赋予其相应的合法地位,充分释放民间资本能量。我国现⾏民间⾦融,除少数的民间⾦融互助组织、企业互助财团具有独立法⼈资格外,绝⼤多数以个⼈信用为基础,在法律上属于自然⼈范畴,例如投资公司、合会、信用代理等均不具有法⼈资格。
(⼆)民间⾦融利率政策的硬性规定
民间⾦融额度小、流转快等天性造就其相对于正规⾦融来说经营成本⾼,结果导致存贷差⾼。随着近⼏⼗年的发展,发达国家或地区逐渐放开了对民间⾦融的利率管制。我国从建国到现在⼀直对利率进⾏了强管制特征,中国⼈民银⾏制定基准利率,正规⾦融机构决定具体贷款利率时只能在此标准上下浮动,对民间⾦融利率政策采取的是硬性规定,不利于我国民间⾦融可持续发展。
(三)民间⾦融担保法律制度的冲突
目前, 我国担保法既限制了合格担保品的范围,又限制了担保⽅式的创新。民间⾦融在实践中,允许根据 中小企业、贫困创业⼈群条件以使用权证、存货和应收账款为担保物获得贷款,但这与我国现⾏法律产⽣了冲 突 。《担保法》中只列举了保证、抵押和质押三种⽅式,使用权证、存货和应收账款等并不属于合格担保物范围。这种严格的担保规定在民间⾦融中却并不适用, 像孟加拉乡村银⾏开创的小组联保的担保模式,目前不属于《担保法》所认可的担保⽅式,对民间⾦融组织开展业务形成障碍。
七、民间⾦融法律监管缺陷的原因
(⼀)监管能⼒的⽋缺 1、监管主体的重叠
⾦融监管主体既是制定⾦融管制规则的主体,又是 执⾏⾦融管制规则的重要主体。1995年颁布的《中国⼈民银⾏法》并未对民间⾦融监管主体进⾏明确。1998年4月国务院颁布的《非法⾦融机构和非法⾦融业务活动 取缔办法》,明确界定中国⼈民银⾏为民间⾦融监管主体,地⽅政府协助中国⼈民银⾏从事民间⾦融组织的取缔和债务清偿业务。2003年颁布的 《银⾏业监督管理法》第44条,明确将民间⾦融的监管权赋予银监会;同时,1998年《非法⾦融机构和非法⾦融业务活动取缔办法》仍然发⽣法律效⼒,导致监管主体重叠,⼆者之间如何协调与配合,法律、法规没有做出明确规定。 2、监管措施的单⼀与简化
目前,对于民间⾦融监管措施,⼀是清理整顿,针对经国家有权机关批准成立的,但超出其经营范围;⼆是 ⾏政取缔,即未经国家有权机关批准的,并提交公安机关立案侦查。⾏政取缔与刑事规制的双重追责模式缺乏 对民间⾦融组织治理结构、信用披露与制度、交易活动 等详细的监管措施, 民间⾦融实际处于⽆事⽆⼈监管, 有事⼈⼈监管的处境。 3、监管规则供给缺乏合法性
我国民间⾦融在监管⽅面的效率层次比较低、管制过程中的简单、粗糙、管制规制的操作性与稳定性比较 差等导致了我国民间⾦融管制规制缺乏合法性与正规 性。 (⼆)滞后于⾦融市场的变化
伴随非国有经济取代国有经济成为中国经济增长的重要⼒量, ⾦融业市场化改⾰是政府的理性选择,国 有银⾏应当在⼀定范围、⼀定速度上退出⾦融资源配置领域。自 2000年开始,我国进⼊后改⾰时期,建立面向 ,21世纪的全面建设小康社会以及全球进⼊⼤变⾰⼤调整⼤转换的背景下,民间⾦融对中小微企业发展显得更为重要,但到目前,我国仍未出台民间⾦融监管的法律制度,因此,民间⾦融法律监管滞后与⾦融市场的变化。 (三)⾼安全,低效率与低公平的管制理念偏差 1、强调安全⽽忽视效率
⾦融安全价值理念影响民间⾦融管制的制度设计 。 由于政府管制机构监管能⼒不⾜和监管⼿段缺乏,唯有 以是否经过监管机构的批准作为风险防范的重要措施, 将所有⾦融活动纳⼊到监管机关视线, 以强化风险控 制 。 但民间⾦融管制所奉⾏的安全理念却存在过多强调 安全会导致效率的损失、过于强调安全与⾦融全球化背 景下管制理念的新趋势相悖、民间⾦融特有的契约治理 机制能有效降低风险等问题 。 2、强调发展⽽忽视公平,缺乏对民间⾦融公正态度
发达国家或者地区,⾦融市场比较发达、⾦融体系中政府介⼊比较少,其⾦融管制主要是保护存款⼈的权利与维护⾦融稳定;发展中国家,在前两者基础上,增加了⾦融管制,即根据本国特点制定的国家战略计划对本 国信贷进⾏合理配置;⾦融管制⼤多被用来作为⼀种政府⼲预的⼿段,试图通过影响⾦融体系的信贷配置来促
进经济发展。对于我国经济发展的现实状况,政府忽视了其所应持有的公平地对待国有企业与私营企业、中小企业与农户的公正态度。
3、政府私⼈利益与公共利益的失衡
政府自身的利益诉求,维护某些被管制对象的利益等出现了政府私⼈利益与公共利益的失衡,影响到民间⾦融监管的发展。
⼋、发展民间⾦融的对策
(⼀)新时代新技术,促进民间⾦融健康发展
民间⾦融借助互联⽹和⾦融创新 在助⼒中国⾦融服务转型升级的同时,对⾦融业态也产⽣双重影 响。当下,⾦融科技创新带来的新风险要求⾦融和法治有机结合, ⾦融法律监管体系需紧跟⾦融热点,服务社会。 应抓紧出台互 联⽹⾦融政策,民间⾦融活动的合法性与市场经济要求的⼀致性 必须相适应。
(⼆)加快 区域⾦融中⼼建设,推动民间⾦融发展 要借 。⼀带⼀路 。机遇,融⼊国家 。⼀带⼀路 。的建设中。⾦ 融辐射是 的短板, 企业⾛出国门, ⾦融应伴随⾛出 去。依托 ⾦融开放战略,推动民间⾦融发展,为 更多的小 微企业提供⾦融服务。利用 ⾼校和民间⾦融协会积极搭建学
术交流平台和银企合作,为民间⾦融健康。壮⼤提供保障。
(三)加强 民间⾦融的规范,完善 民间⾦融的⽣态环 境民间⾦融的发展受到社会的⼴泛关注。加强民间⾦融的规范, 是法治 促进经济社会发展的重要举措。民间⾦融发展要与法 治结合,完善 信用担保体系建设,优化 民间⾦融⽣态环境 建设。前⼏年的 民间理财公司。担保公司负责⼈ 。跑路 。,正是 由于立法缺失,违法成本很低⽽导致。 民间⾦融不仅立法要跟 上,必须具备完善的监管体系,建立民间⾦融准⼊制度。
(四)加强财务监管 民间⾦融机构规模较小,财务部门设置不健全。为了保护投资者的合法权益,民间⾦融应建立健全财务制度,对公司的财务状 况。经营成果。现⾦流量进⾏财务报告。投资者对公司的财务了解, 便于掌握公司动态,理性进⾏投资,减少损失的发⽣。公司管理者 也要对财务进⾏监控,对项目的投资可⾏性进⾏分析,对贷款者的 资格进⾏评估,在项目实施过程中进⾏跟踪,⼀旦财务预警,应中 ⽌项目,避免损失的进⾏⼀步扩⼤。民间⾦融机构只要财务管理技 术先进,监控到位,⼀定会立⾜不败之地。 规范民间借贷,通过有针对性地全面地对民间借贷的概念。借 款数额。资⾦用途。借贷利率。双⽅当事⼈的权利义务,以及合同的 主要条款等作出详细规定,将民间借贷⾏为及后果纳⼊法制轨道。 此外,还应该强化媒体宣传,针对性地开展普及民间借贷的法律知 识,提⾼⼴⼤群众的法律意识。风险意识和自我保护意识。 储蓄存款案例
案例:存款被盗取时赔偿责任的承担
身处上海,银行卡也在身边,可相小姐账户里的6万余元存款竟通过一台位于广东的取款机被人取走。这笔钱究竟被谁取走警方始终没有定论。为挽回损失,相小姐将银行告上法庭。【案情回放】 2013年1月31日上午11点07分,相小姐收到银行短信,称其账户内的款项被他人支取或转帐,总计68882元。相小姐十分不解,因为当时自己的银行卡和身份证都在身边,自己也没有用这张卡进行过网银操作。她立即赶到银行进行查询,结果更让她匪夷所思。
原来,这几笔交易都发生在该银行位于广东的一台ATM取款机,工作人员告诉相小姐,她的账户可能是通过伪卡进行了操作,并建议她立即报警。当天11点58分,相小姐向警方报案。此后,案件一直没有侦破,银行对相小姐这笔损失的赔偿问题也没有说法。
相小姐认为,由于银行设备存在漏洞,导致犯罪分子用伪卡取钱成功,银行对此应当承担所有责任。于是,她向法院起诉要求银行赔偿损失68882元并支付利息。
庭审中,银行提出因涉及刑事犯罪,案件应当先移送公安机关。银行辩称,取款和转帐都必须以知道该卡的密码为前提条件,相小姐对自己的个人信息密码保管不当,使存款被他人划走,损失应由其自己承担。银行还指出,根据银行卡章程规定,凡是密码相符的交易都视为持卡人本人或本人授权的交易。本案中由于案外人知道了相小姐的银行卡密码,并输入了正确的密码,银行才认定该交易指令是持卡人本人发出,因此银行并没有违约。
1问:银⾏是否应当承担赔偿责任?
答:首先,根据现有证据,可推断系争交易为案外⼈持伪卡进⾏交易。银⾏ATM机未能识别伪卡致使犯罪得逞,说明银⾏未尽到保障客户资⾦安全的义务。其次,相小姐在发现银⾏卡被盗用后立即与银⾏进⾏联系并报案,作为持卡⼈已尽到注意义务。第三,银⾏并没有充分的证据证明相小姐泄漏了该银⾏卡的信息及密码,⽆法证明相小姐在资⾦被盗过程中存在过错。因此,银⾏应全额赔偿相小姐的损失。 2问:交易时密码相符是否可以免除银⾏对银⾏卡真伪的审查义务?
答:在银⾏卡交易中,银⾏对持卡⼈交易指令的审查应当包括密码、银⾏卡所载帐户信息和银⾏卡本身的真伪。虽然在银⾏卡的章程中⼤多规定有凡密码相符的借记卡交易视为持卡⼈本⼈或本⼈授权的合法交易的条款,但该条款适用的前提条件是持卡⼈持真实的借记卡进⾏消费,因此银⾏依据上述条款⽽免除其对银⾏卡真实性审查义务的辩称意见并不能得到法院的采纳。
【法辞典】《中华⼈民共和国合同法》第107条:当事⼈⼀⽅不履⾏合同义务或者履⾏合同义务不符合约定的,应当承担继续履⾏、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华⼈民共和国商业银⾏法》第6条:商业银⾏应当保障存款⼈的合法权益不受任何单位和个⼈的侵犯。
证券案例
2003年6月初,A证券公司以100多人的名义开设自营账户炒作N股票,成为炒作N股票的庄家。6月底,A证券公司大量买N股票,持仓量由6月初占总股本的14%,增加到6月底的17%,至7月底,再次大量建仓,持仓量占股票总股本的zo%。甲证券公司用自营账户买卖N股票,运用资金共6.2亿元,并使用不同的账户对N股票作价格数量相近,方向相反的交易,拉高股票价格,使该股票价格由5.89元升至12.36元,该证券公司实际上已操纵了N股票价格的涨跌。 1.操纵证券交易价格⾏为有⼏种?
答:操纵证券交易价格的⾏为主要有⼀下⼏种:
(1)单独或者合谋,集中资⾦优势,联合或者连续买卖,操纵证券交易价格的⾏为;
(2)与他⼈串通,以事先约定的时间、价格、⽅式相互买卖证券或者进⾏虚买虚卖,制造证券虚假交易、虚假交易量的⾏为 (3)以自⼰为交易对象进⾏不转移证券所有权的自买自卖,以影响证券交易价格或者交易量的⾏为。 2.甲证券公司的⾏为属于哪⼏种?
答:本案中,甲证券公司动用资⾦5.2亿元,使用不同的账户对M股票作价格数量相近、⽅向相反的交易,提⾼股票价格,是集中资⾦优势连续买卖证券的⾏为,属于第⼀种。甲公司以自⼰为交易对象进⾏不转移所有权的自买自卖,影响证券价格的⾏为,属于第三种。
3.应该如何防范证券市场操纵⾏为?
答:防范市场操纵⾏为的措施主要有:(1)⼤量持股报告义务;(2)禁⽌单位以个⼈名义开户买卖证券;(3)禁⽌挪用公款买卖证券;(4)禁⽌国有企业及上市公司炒作上市交易股票。
商业银⾏法案例
1993年2月某商业银行与某房地产开发公司共同开发某经济特区的房地产项目,并成立项目公司,因该行付行长兼任房地产公司付董事长,商业银行向该项目公司投资1亿元人民币。同年6月房地产开发公司以该公司的房地产作抵押,向商业银行提出贷款申请,商业银行经审核后,向其发放了2亿元抵押贷款。该行当月资本余额为17.9亿元人民币。1994年7月房地产开发公司因经营亏损濒临破产,商业银行的贷款已无法收回。1994年底该商业银行被人民银行决定接管。 请问:
(1)商业银⾏能否向项目公司投资?为什么?(4分)(2)商业银⾏能否向房地产开发公司发放抵押贷款?为什么?(4分)(3)商业银⾏向房地产开发公司发放2亿元⼈民币贷款是否合法?为什么?(4分) (4)⼈民银⾏对该商业银⾏的接管决定是否正确?为什么?(4分) 答:(1)、不能。《商业银⾏法》规定,商业银⾏不得向企业投资。
(2)、能。《商业银⾏法》禁⽌向关系⼈发放信用贷款,并不禁⽌向关系⼈发放担保贷款。 只是发放担保贷款的条件不得优于其他借款⼈同类贷款的条件。
(3)、不合法。因为《商业银⾏法》关于资产负债比例管理的规定,对同⼀借款⼈的贷款余 额与商业银⾏资本余额的比例不得超过 10%。该商业银⾏向房地产开发公司发放 2 亿元⼈ 民币贷款已超过其资本余额的10%。
(4)、正确。因为该商业银⾏巨额贷款⽆法收回,可能发⽣信用危机,在此情况下⼈民银⾏ 可以对该银⾏实⾏接管。
中国⼈民银⾏法案例
凯达塑胶制品有限公司(以下简称凯达公司),系中外合资经营企业,主要⽣产和销售塑胶玩具。凯达公司与某包装租赁有限公司(以下简称包装公司)签订了租赁塑胶玩具⽣产线的融资租赁合同,约定承租⽅支付出租⽅租⾦共200万美元。出租⽅同时提出需由银⾏提供担保。当地县政府因急于发展外向型经济,遂指令中国⼈民银⾏某县支⾏(以下简称县支⾏)予以担保,县支⾏向包装公司出具了《不可撤销的经济担保书》。
融资租赁合同签订后,包装公司交付了租赁设备,⽽凯达公司仅支付租⾦18万美元。偿还期限届满,包装公司向承租⼈和担保⼈催收租⾦和滞纳⾦未果。遂以县支⾏为第⼀被告向⼈民法院提起诉讼,请求法院判令县支⾏承担凯达公司应支付的逾期租⾦及滞纳⾦折合⼈民币1500余万元的连带责任。
⼈民法院受理此案后,经审理认为:县支⾏属国家机关,其保证⾏为⽆效,应承担因其过错给包装公司造成经济损失的赔偿责任。并作出⼀审判决,由县支⾏承担赔偿包装公司⼈民币损失1500余万元;县支⾏承担责任后,有权向凯达公司追偿。⼀审判决后,县支⾏未提出上诉。 2、点评:
本案涉及到中国⼈民银⾏支⾏能否作保证⼈以及作为保证⼈后应如何承担责任的问题。 (1)县支⾏出具的《不可撤销的经济担保书》⽆效。
县支⾏出具的《不可撤销的经济担保书》是⼀种保证担保⽅式,《中华⼈民共和国中国⼈民银⾏法》第29条第2款规定:“中国⼈民银⾏为得向任何单位和个⼈提供担保”,《中华⼈民共和国担保法》第8条同样规定,“国家机关不得为保证⼈”。中国⼈民银⾏从其性质看是进⾏宏观调控和负责⾦融监管的国家机关,不具备作为保证⼈的资格。故县支⾏向包装公司提供的《不可撤销的经济担保书》不具有法律效⼒,该保证⾏为⽆效。 (2)对⽆效的保证⾏为,县支⾏应承担过错责任。
根据《中华⼈民共和国担保法》第5条的规定:“担保合同被确认⽆效后,债务⼈、担保⼈、债权⼈有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”由于保证⾏为⽆效,县支⾏不承担《不可撤销的经济担保书》约定的保证责任。但是,由于其明知或者应知自⼰不能为他⼈提供担保,却仍然为他⼈的租赁合同提供担保,其主观上存在过错;凯达公司与包装公司明知或者应当知道县支⾏不能作为担保⼈,却仍然要求并接受其作为担保⼈,在主观上也存在过错。因此包装公司的经济损失,应当由县支⾏和凯达公司、包装公司根据各自过错的⼤小分别承担相应的责任。⼀审法院在处理此问题上有失偏颇。
(3)当地县政府强令县支⾏提供担保应承担相应责任。
《中华⼈民共和国中国⼈民银⾏法》第48条规定,地⽅政府、各级政府部门、社会团体和个⼈强令中国⼈民银⾏及其⼯作⼈员提供担保的,对负有直接责任的主管⼈员和其他责任⼈员,依法给予⾏政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担部分或者全部赔偿责任。
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