08-09-1国际私法各章习题答案解析

一、名词解释题

1. 国际私法是以统一实体规范和冲突规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

2. 法律冲突是指因各国法律规定不同又同时调整相同的法律关系而在这些法律之间产生的法律适用上的矛盾。

3.涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个为外国因素的民事关系。 4.直接调整方法就是指用统一实体规范来调整涉外民商事法律关系的方法。 5.间接调整方法就是指借助冲突规范来实现调整涉外民商事法律关系的方法。

五、问答题

1.法律冲突的产生条件有：

（1）各国民商事法律制度的不同；

（2）不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系；

（3）内国承认外国人在内国的民事法律地位，而且这种民事法律地位与内国人相比大致相当。 （4）各国在一定的条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 这四个条件是相互依存，缺一不可的。

2. 国际私法主要包括以下四类规范：外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。

3. 直接调整方法的局限性：首先，这种方法的适用领域是有限的。在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，至今尚未能制定出统一实体法。另外，即使已经存在实体法公约的领域，通常也只适用于缔约国之间的某种涉外民事关系的某一或某些方面，因而在其他方面，仍是冲突规范发挥作用的空间。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》仅适用于合同的订立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务，除此之外其他诸多问题的解决，仍得依赖冲突规范的指引。其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事关系领域，也不太可能能够完全排斥冲突规范的作用。对于国际条约来说，受到“条约相对效力原则”的制约；对于国际商事惯例来说，受到“适用的任意性”的制约。

4.国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个际法和国内法的兼具双重性质的法律部门。国际私法已兼具实体法和程序法的性质。 国际私法虽在调整私法对象的涉外民事关系的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的的法律部门。 5. 国际私法与国内民法的区别：(1) 国际私法所调整的民事关系都是含有“涉外因素”的民事关系，而民法调整的是纯国内民事关系。(2) 国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。(3) 在国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定。(4) 在渊源上，国际私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为国内立法。(5) 国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则、内外国人和内外国法律平等等国际法原则。

第二章：国际私法的渊源

一、名词解释题

1. 国际私法的渊源是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。

2. 国际私法的单行法立法模式，即以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。以专门

1

法典或单行法规形式制定系统的国际私法规范，将是今后各国国际私法立法的主要趋势和方法。 3. 国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”，一项规则要成为国际习惯必须具备两个条件：即实践和法律确念。

4. 狭义国际惯例仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”或“常例”。

5. 国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。

五、问答题 1. 国内立法、司法判例、国际条约、国际惯例四种渊源前二种是国内法渊源，后二种是国际法渊源。 在不同的国家，因着不同的法律传统他们的地位也不同。从我国的角度分析，一般认为国内立法是法系的主要渊源，是英美法系的辅助渊源；司法判例则是法系的辅助渊源，是英美法系的主要渊源；国际条约是四个渊源中应优先适用的渊源；国际惯例是补充适用的渊源。

2.当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势表现在，第一，在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。从近年新颁布的一些国家的单行法来看，在形式上已有总则、分则之分，法典结构日趋合理，内容也更加丰富。第二，国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。传统国际私法的调整范围多局限于债权、物权、婚姻、家庭、继承等领域。现代各国国际私法的内容已扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故、环境污染等，国际私法的适用范围已明显扩大。此外，现代国际私法越来越注重国际商事领域的法律适用问题，如国际投资、国际技术转让、国际工程承包及劳务输出、国际票据、信托、保险等，都涉及到国际私法的调整。第三，弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。第四，定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视；

3.国际惯例”与“国际习惯”应作明确的区分。根据《国际规约》第3第1款的规定，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。这就是说，一项规则要成为国际习惯必须具备两个条件：即实践和法律确念。国际惯例作狭义理解，仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”或“常例”，以示与国际习惯的区别。实际上，在国际私法领域，这种被各国及当事人认可具有法律约束力的国际习惯是不多见的，在实体法和程序法中，这类习惯也很少见，大量的是不具有强制性和普遍法律约束力的“常例”或“通例”，特别是在国际经济贸易领域更是如此。这些“常例”或“通例”只有经当事人选用，才对特定的当事人产生法律约束力。 4. 在我国现行法律下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有约束力，不能作为处理案件的法律依据，但在目前的情况下，承认司法判例在国际私法中的渊源地位，对指导的审判，发展我国对外经济民事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。在我国的司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：第一，最高人民对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的 具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，它们是司法判例的高级表现形式。第二，最高人民针对地方各级人民的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，对下级审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。第三，

最高人民公布的一些典型案例，对的审判有重要的指导作用和很大的影响力。 此外，最高人民有关业务部门编辑出版的案例资料，也可供各级审理案件时参考。 5. 在国际私法程序法方面，1986年我国加入了1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》，1992年加入了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，1997年加入了《关于从国外获取民事或商事证据公约》等。

六、案例分析题

案例一解析材料

国际条约在我国的适用，应区分三种情况而有不同的方式：

1．如果中国是公约的缔约国，而某一具体案件所涉各方所属国均是该公约的缔约国，该国际条约应直接适用于该案。

2

2．如果中国是公约的缔约国，但某一案件所涉及的当事人属于该公约非缔约国公民或法人，而根据冲突规范的指引应适用中国法解决该案中的有关纠纷，也可以适用国际条约的规定。 3．即使某一案件的双方当事人所属国均不是某一公约的缔约国，如果双方当事人选择该国际条约作为准据法，应适用该国际条约的规定。

案例二解析材料

根据我国《民法通则》第142条和其他现行法律的规定，任意性国际惯例在我国的适用必须满足下列条件：

1． 我国的法律和我国缔结或者参加的国际条约对案件中的特定问题没有规定。 2． 适用国际惯例不得违反我国的公共。

3． 由于双方当事人可以变更国际惯例，国际惯例的适用不能否定合同条款的效力。

第三章：国际私法的历史

五、问答题

1.当代英美国家国际私法的主要学说有： （1）库克的“本地法说”

（2）卡弗斯的“优先选择原则” （3）柯里的“利益分析说” （4）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”

1966年莱弗拉尔提出了法律选择的五点考虑：结果的可预见性；州际和国际秩序的维持；司法任务的简单化；地利益的优先；适用较好的法律规范。莱弗拉尔的理论常被概括为“较好法律的方法”。

（5）艾伦茨威格的“地法说”

艾伦茨威格认为，国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用地法，而外国法的适用只是一个例外。为此，他提出了“适当”和“方便”的理论。 （6）里斯的“最密切联系说”

2.当代欧洲国家国际私法的主要学说、学派有： （1）比较法学派

20世纪以后，欧洲国家出现了国际私法中的“比较法学派”。其主要代表人物是德国学者拉贝尔、沃尔夫、克格尔和温格勒尔等。他们主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。 （2）巴迪福的“协调论”

巴迪福是当代法国国际私法的代表人物，他在《国际私法之哲学》一书中提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。 （3）克格尔的“利益论”

德国学者克格尔于60年代提出了“利益论”。其内容为，在确定法律适用时，不仅要研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑。 （4）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”

3. 目前，统一国际私法的国际组织主要有：海牙国际私法会议、国际联盟和联合国、罗马“国际统一私法协会”、联合国国际贸易法委员会。

4. 当代国际社会国际私法的发展趋势表现如下：国际私法范围的扩大与内容的不断丰富；

国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调； 国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展； 国际私法的国内法典日渐增多。

3

5. 各国学者一般将国际私法的历史分为四个阶段：13世纪以前为国际私法的萌芽； 13-18世纪为法则区别说时代； 19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法；第二次世界大战以后为当代国际私法。

第四章：冲突规范和法律选择

一、名词解释题 1.冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。

2. 系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。

3. 连结点是把“范围”所指的法律关系与准据法联系起来的根据。

4. 准据法即是指经冲突规范指引用来确定国际民商事法律关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。

5. 识别是指在处理涉外民事法律关系时，根据一定的法律理念，对案件有关的事实进行“定性”和“归类”，以确定对其适用哪条冲突规范的认识过程。

6.区际法律冲突(interregional conflict of laws)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。

7. D解析：冲突规范既不是实体规范，也不是程序规范，而是法律适用规范或叫法律选择规范。因此，AB两项均不对。C项单边冲突规范是指直接规定适用某国法律的冲突规范，而题干中的冲突规范显然看不出直接适用何国法，因此不是单边冲突规范。

8．AD 解析：动态连结点是可变的连结点。国籍可因当事人改变国籍而变化，惯常居所可由当事人改变居所而发生变化，因此，AD项属于动态连结点。婚姻举行地、合同缔结地在行为发生后均无法改变，因而属静态连结点。

五、问答题

1.（1）这是一条双边冲突规范。

（2）这一冲突规范的范围是：不动产的所有权。系属是：适用不动产所在地法律。连接点是：不动产所在地。 2．（1）单边。（2）重叠。（3）双边。（4）无条件选择。 3.我们至少可以发现以下的不同（特征）：内容上：冲突规范间接规定如何解决法律关系，一般实体法律规范直接确定当事人的权利和义务。作用上：冲突规范重在“援引”， 一般实体法律规范重在 “调整”。结构上：冲突规范由范围、系属、连结点等部分组成，一般实体法律规范由行为模式、法律后果等部分组成。

4.准据法的特点有：是实体法，须能最终确定当事利和义务。必须是经冲突规范指引的实体法。 须结合个案才能确定，不在冲突规范的逻辑结构里。最终须是具体的实体法规范或称法律条文。 5. 产生原因：不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，如未达婚龄者征求父母同意问题；不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的部门法中，如程序、实体问题的识别；相同法律术语内涵不同，如何谓“动产”；不同国家有不同的法律术语。

6.它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。它是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。它是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突

7. 解决中国区际法律冲突的原则：(1)促进和维护国家统一原则；(2)“”原则；(3)平等互利原则；(4)促进和保障正常的区际民商事交往原则。

第五章：外国法的适用和排除

一、名词解释题

1. 对于某一涉外民事关系，甲国(国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应

4

包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国根据本国的实体法判决案件的制度，就是狭义反致。

2. 法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成 地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的 法律得以适用的行为。

3. 公共秩序保留是指内国根据冲突规范应适用某一外国法时，如果该外国法的适用将违反内国的公共秩序，内国便以此为由拒绝适用该外国法的制度。

4. 外国法内容的查明，是指一国在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。

5. 转致就是对于某一涉外民事关系，依甲国(国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国适用丙国实体法作出了判决的情况。

4.ABD解析：反致问题的产生必须具备如下三个条件：(1)不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。实际上也就是不同国家或不同地区就同一民商事法律关系或民商事法律问题所制定的冲突规范中的连结点不同，或在冲突规范相同情况下而各自对连结点有不同的解释。故有学者称反致现象为“系属冲突”。(2)审理案件的将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果它主张本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法只是后者的实体法，而不包括冲突规范，自然不可能出现反致。(3)地法律接受反致制度。在上述三个条件中，第一个条件是反致产生的客观基础。归根到底，反致是冲突规范的冲突的一种表现形式，与是否承认意思自治原则无关。 9.B 解析：识别是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。比如确定案件所涉及的事实是合同问题还是侵权问题，是结婚能力还是结婚形式问题等，就属于识别问题。本题中，实际上对一个法律关系进行定性，将案件事实（妻子对亡夫的财产主张权利）归入一定的法律范畴（夫妻财产权利还是继承权），从而确定应适用的冲突规范，是识别问题。本题先决的问题是英国妻子与死亡男子之间是否存在婚姻关系。 10. C解析：此题关键是首先找到地国。 11. B解析：根据我国最高人民关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第193条规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

12.A解析：A对B错，我国公共秩序保留要求违反的必须是我国法律的基本原则和社会公共利益，而不是一般法律冲突。CD错，适用公共秩序保留制度排除外国法的适用时，应适用我国相应的法律。 13． ABCD解析：社会经济发展到一定的历史阶段，有限度地适用外国法已为各国理论和实践所接受，但是为了维护国家利益和克服适用外国法过程中发生的诸多困难，在国际私法上逐渐形成了一套适用外国法的制度，这些制度包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避和外国法内容的查明等。 五、问答题

1. 反致产生的三个缺一不可的条件

1.主观条件：地国认为其冲突规范指向的外国法既包括实体法也包括程序法。 2.法律条件：相关国家的冲突规范本质上不同。 3.客观条件：致送关系没有中断 4. 构成法律规避，应具备下列要件： 主观要件：故意

5

客观要件：当事人有意识、有目的地实施了规避法律的行为；改变了构成连接点的具体事实 或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。 规避对象：强行法而非任意法 规避结果：既遂

5. 我国在司法实践中可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的机关提供。

六、案例分析题

案例一：本案涉及国际私法上的外国法的查明问题。我国在司法实践中可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的机关提供。

案例二：本案涉及到国际私法的法律规避制度。（2分）其构成要件有主观要件：故意。客观要件：当事人有意识、有目的地实施了规避法律的行为；改变了构成连接点的具体事实或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。规避对象：强行法而非任意法。规避结果：既遂。（3分）本案应认定其再婚行为无效。（2分）因为当事人是通达故意制造连结点的方法规避了我国的强行法――一夫一妻制，我国民通意见194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。（3分）

案例三：1. 本案是关于狭义反致（或反致）的著名案例。（2分）该制度的产生条件有：主观上，地国认为其冲突规范指向的外国法既包括实体法也包括程序法；法律层面，相关国家的冲突规范本质上不同；此外致送关系没有中断。（6分）我国法律上对此制度无明确规定，学者多认为应适当接受。（2分）

案例四：从该复函的精神来看，我国是根据公共秩序保留而拒绝承认和协助执行依外国法达成的分居协议在我国境内的法律效力的。在该案中，由于阿根廷法律中的司法别居制度是我国婚姻法中没有规定的一种制度，不符合我国的婚姻法，因而不承认和协助执行该分居协议。因此，援用公共秩序保留的标准，也是着重外国法规定本身，而不问其适用的结果是否会对我国的公共秩序造成实际损害。但我们认为，不能仅仅因为某些外国法律制度是我国法律所不具有的，就援用公共秩序保留制度排除其适用。在本案中，如果当事人的请求仅限于要求我驻阿使馆承认其分居的事实，而不是承认其具有离婚的效力，我们应考虑满足当事人的请求。我国有关离婚的法律文件中，也有关于分居考验期的规定。但是，如果当事人请求我国承认该长期分居协议在我国境内具有离婚的效力，则可以公共秩序保留为根据予以拒绝。不过，在援用该条款时不宜仅以长期分居协议不是我国婚姻法中的制度为理由。实事上，司法别居制度是那些不准以离婚方式解除婚姻关系的国家，对夫妻感情确已破裂的双方当事人允许其分居的一种制度。分居之后，即使他们之间不再有婚姻的事实存在，但在法律上仍是夫妻，任何一方都不得再婚。就这种制度的实质而言，它了当事人的婚姻自由。因此，若承认该长期分居协议在我国具有离婚的效力，就直接违反了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则。因此，以此为由运用公共秩序就比较恰当。

第六章：国际私法关系的主体

一、名词解释题

1. 国籍是一个人作为某一国家国民并隶属于该国的一种法律身份或法律资格，是区分内国人与外国 人、无国籍人的根本标志。

2. 外国法人认许的概念内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允 许其在内国从事涉外民事活动的过程。

3. 最惠国待遇是指授予国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 4. 所谓国民待遇，是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下，外国

6

人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。

5. 住所(domicile)是指一人以久住的意思而居住的某一处所。

三、不定项选择题

1. C解析：根据《民法通则》第39条，法人以它的主要办事机构所在地为住所，因此C正确。 2. A解析：本题中的甲在2001年11月放弃其法国国籍的申请已获批准，而其加入中国国籍的申请尚未获得批准，故此期间甲为无国籍人。根据《民通意见》第181条规定，对甲的民事行为能力应适用其定居国法律即中国法律。

五、问答题

1. 国家作为国际私法主体的特殊性：在有限的范围内作为民事法律关系的主体，并应：遵守民事法律关系的平等性原则；以本身的名义并由其授权的机关或负责人进行民事活动；以国库财产承担无限责任；享有一定的豁免权。

2. 国际私法与国际法对解决国籍冲突的不同的价值取向：国际法与国际私法都对国籍问题予以关注，但这并非重复，二者的着眼点是不同的。公法致力于消除和避免冲突存在，主要通过签多边条约、双边协定、进行国内立法等方法解决。私法则是在这种客观现实存在的情况下如何使主体的属人法在个案中有且唯一化。

3. 住所属于私法上的概念，在理论上讲自然人可自由地更换自己的住所。国籍则是个公法上的概念，非经法定程序不得随意变更国籍。居所是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。而惯常居所(habitual residence)又称“习惯居所”，意味着“必须持续某段时间的一种经常的身体出现”。

联系：都是指引准据法的连接点，同时很多国家的立法都规定，在适用当事人本国法而国籍存在冲突时，以住所为指引准据法的替代连结因素，而在适用住所地法的场合，如果当事人的住所不明或没有住所的则转而适用其居所地或惯常居所地法。 4. 住所地国家的法律；居所地国家的法律；地法。

第七章：自然人和法人的民事能力的法律适用

四、问答题

1. 权利能力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是受一国伦理、历史、社会、经济、政治等方面的条件决定的。因而只应适用他的属人法来判定。我们认为，在判定自然人的权利能力时，原则上必须肯定应适用当事人属人法。因为只有这样，才有利于自然利能力的稳定，有利于发展国际民事交往。不过，以不违背地法的基本原则及国际法和有关法律关系的准据法为辅助，可能更为合理。

2. 《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民《意见(试行)》规定：(1) 定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；(2) 外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；(3) 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

3. 在国际私法中，一般多主张依解决自然利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。例外或有二：第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为

7

的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法；第二，有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。理由在于：随着内外国人之间商业交往的发展，内外国人杂居情况的增加，为了保护相对人或第三国人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失，以保护商业交易的稳定与安全，在某种情况下，也需要采用行为地法来判定人的行为能力。

4.权利能力的开始：各国民法对自然人的“出生”的理解与规定有很大差异。阵痛说、部分露出说、全部露出说、断带说、哭声说、呼吸说、存活说等。一般说来，在自然死亡的情况下不会发生法律冲突。一般认为，死亡发生于心脏停止跳动之时，但现在以脑死亡为死亡标志的主张也已存在。但在宣告失踪或宣告死亡方面，因各国规定不同而常导致冲突发生。(1) 在宣告失踪或宣告死亡的时间上，各国规定不同； (2) 宣告失踪或死亡发生效力的日期，也有不同规定； (3) 宣告失踪或死亡所发生的实体法上的效力不同。

第八章：物权问题的法律适用

四、问答题

1.物权关系依物之所在地法，乃物权关系本身性质所决定。首先，物权关系是一种最基本的体现所有制的法律关系，各国主权者无疑总希望用自己的法律严格控制位于其境内的物权关系；其次，物权关系的权利人要地实现其权利，谋取财产上的利益，也只有适用物之所在地法最为合适；再次，物权关系也只能由物之所在地法提供最有力的保障；最后，就境内之物权关系去适用外国法，在技术上也有许多困难。另一方面，我们也看到：可能还有比物之所在地法联系更为紧密的法律；当事人有时并不一定“自愿受制”于物之所在地法；同时有时其他法律也许更符合社会与个人的利益需要，所以，在坚持物之所在地法这一主导原则外，物权的法律适用也需要保持必要的灵活性。 2. 物之所在地法的适用范围：（1）适用于动产与不动产的区分；（2）决定物权客体的范围；（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定；（4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定；（5）物权的保护方法由物之所在地法决定。 3. 物之所在地法适用的例外：（1）运送中的物品的物权关系一般适用送达地法、发送地法或所有人本国法。（2）船舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法、旗国法或标志国法。 （3）外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。（4）遗产继承目前主要有单一制和区别制两种作法。

4. 第一，对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。

第二，对于无体动产(包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等)，总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。

债的所在地：债务人所在地； 流通票据与证券所在地：票据所在地； 商誉所在地：与商誉有关的营业所所在地；

专利、商标和版权等工业产权所在地:依法创设这些权利的国家。

第三，对于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物这类有体动产所在地的确定，大体有以下不同做法：

第一，对于处在运动或运输过程之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地(港) 作为其所在地。但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。

第二，对于装载于各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物。取得或丧失权利所由产生

8

的事实发生时的动产所在地法；财产送达地法；发送地法；转让契约的准据法。

在商业发达的今天，对这种运送中货物的处分往往是通过提单或其他形式的权利证书的转移来实现的，因而，此种运送状态中的物的物权问题应受提单或其他权利证书转让的准据法的支配也是很有道理的。但对于这种提单的准据法的确定，各国亦非一致，有的主张对其适用提单运输契约的准据法，有的主张适用提单背书转让时的所在地法，也有认为应适用提单被背书转让时的货物所在地法的。

当然，运送中的物品也不是绝对不可以适用物之所在地法的。如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，导致运送暂时停止，运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，在此种情况下的货物或物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。 五、案例分析题

一些人在分析本案时，把本案识别为一起票据纠纷案件，认为应当按照我国《票据法》第五章“涉外票据的法律适用”确定其准据法。他们认为本案中，支票的出票地和支付地都在，因此根据我国1995年《票据法》第98-101条的规定，应当适用法律。

对于票据法律问题，要区分票据关系和票据的原因关系，对于涉外票据法律问题，也应该如此。本案中，原被告双方之间发生的争议显然不属于票据关系。这是因为：被告持有票据的根据是双方之间的质押合同，被告的权利是基于质押合同而产生的作为质权人的权利，即当债务人（本案是邝某）不履行债务时，被告有权兑现受偿，这种权利显然不是票据权利。因此本案是一起支票的质押担保纠纷，应当被识别为担保物权法律关系。

【例外一种解释】根据票据法原理，票据关系中，持票人取得票据权利必须给付对价（除去赠与、继承、税收等少数无需对价而获得票据权利的情况之外）。本案中被告是直接从原告手里取得支票的，即原告是支票的出票人，被告是直接接受票据的人，之间并没有经过（邝某）转手。本案中作为票据的当事人只有原告和被告，而被告取得票据并未向原告支付对价。因此，如果将本案作为票据关系来看待，被告就不能获得票据上的合法权利。（刘志新主编：《中国典型商事案例评析》，法律出版社1997年版）。

本案是一起涉港案件，被告为我国广东省某进出口公司，住所地在我国，因此我国享有管辖权。对于担保物权，应当按照物权法律适用的一般原则，即“物之所在地法”，适用支票的所在地法，即我国法律，而不是法律。根据我国《担保法》，支票可以作为质押的客体，即为“权利质押”。本案中，被告与邝某之间存在债权债务关系，原告公司自愿作为邝某的担保人，用3张支票作为质押，符合我国担保法的规定。被告广东省进出口公司对该3张票据的质权有合法的依据（被告广东省进出口公司获得票据上的权利有合法的依据？）因此，原告主张被告不当得利，要求返还3张支票的诉讼请求不应当得到支持。当然，根据我国担保法，本案中，原告公司履行了担保义务之后，可以向邝某追偿。

第九章：合同的法律适用

一、名词解释题

1. 国际私法上的意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同 准据法的一项法律选择原则。

2. 最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用的一种准据法的确认方法。

9

3. 特征性履行方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。

4. 合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。

5. 强制规则也有人称之为“直接适用的法律”或“法”，是指当事人不通过协议减损的规则。

3. A B？

4.C 解析：民法通则第145条第2款、海商法第269条、民用航空法第18都明确规定：合同当事人没有选择合同适用的法律或处理合同争议所适用的法律的，“适用与合同有最密切联系的国家的法律。”总结我国的司法实践，我国在通常情况下对下列合同的最密切联系地是这样认定的：“……(3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律；……”〔2006年司法部辅导用书第523页) 5.AD 解析：当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。当事人选择法律的对象是任意性的实体法规则，包括：国内法、国际惯例、国际条约。但对当事人意思自治的也有所。常见的有：当事人的选择不能排除强制性法规的适用；当事人的选择必须是善意的，不能采取法律规避的手段；当事人应选择与合同有实际的合理联系的法律。

6． BC 解析：《民法通则》第145条第l款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”《合同法》第126条第l款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”B项正确；《最高人民关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第17第2款规定：“人民在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”因此，我国在处理涉外民事案件时，只应按照民法通则第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。C项正确。

五、问答题

1.“分割论”主张对合同进行必要的分割，不同种类的合同，同一合同的不同方面可适用不同的法律。 “单一论”认为对于合同应统一确定准据法，且整个合同应适用同一法律。 2.主观论是指对合同准据法由当事人双方按意思自治的原则来确定，也就是“意思自治”理论。“客观论”则主张以某些固定的客观的场所因素作为连结点来确定合同准据法。“客观论”对于隔地缔约、隔地履行的合同不好确定，同时现代社会，电子通讯如此发达，很多时候合同缔结地与合同本身并无密切联系。“主观论”则使合同当事人在一定程度上有了立法的地位，同时比客观论更容易引起法律规避。二者是互补的，实践中多以“主观论”为主，对某些问题则辅以“客观论”。

3.意思自治原则；特征性履行方法结合下的最密切联系原则; 国际条约优先原则；国际惯例补充原则；公共秩序保留原则.

4. 根据中国《合同法》第126条的有关规定，对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许采用意思自治原则而要求必须适用中国法律

六、案例分析题

【案例二参考结论】

1．我国《民事诉讼法》规定，对于合同纠纷，被告住所地或者合同履行地的中国有管辖权。 2．我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，可以对该合同的法律适用作出约定。

3．该合同当事人约定适用甲国法无效。我国法律规定，适用外国法不能违背中华人民共和国的

10

社会公共利益，甲国法允许赠与合同附加不得与他人结婚的条件违背了我国的社会公共利益。

第十章：侵权行为的法律适用

2．ACD解析：详见《民法通则》第146条规定。B项的正确表述是，当二者不一致，由人民选择适用。

3. ABCD解析：A项参考《民法通则》第146条；B项参考《民通意见》第179条；C项参考《海商法》第274条；D项参考《民用航空法》第1条第2款。

四、问答题

1.各国关于侵权行为的法律冲突主要体现在以下几方面：(1)侵权行为的外延不同； (2)侵权行为的构成要件不同； (3)侵权行为的相对人不同； (4)损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。

2. 对于侵权行为准据法的确定，通常有以下几种主张：适用侵权行为地法；选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法；重叠适用侵权行为地法和地法；重叠适用侵权行为地法、地法和当事人共同属人法

3. 20世纪中期以来，侵权领域的法律适用出现了如下新发展：依最密切联系原则；依当事人意思自治原则；依对受害人有利的原则。

五、案例分析题

案例二解析： 乙要求甲赔偿汽车损失，适用中国法？（2分）甲、丙之间纠纷适用中国法和韩国法。（4分）甲、丁之间纠纷适用中国法和日本法（4分）

案例三解析：1.有，因为我国是侵权行为地。2. 分别审理，则对美国人之间的诉讼可依中国法或美国法；对英国人和美国人之间的诉讼则只能依中国法。因为我国法律规定侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用

当事人本国法律或者住所地法律。3. 如果合并审理，则只能依中国法。理由同上

。

第十一章：婚姻家庭的法律适用

4. A解析：根据我国最高人民关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第190条规定，监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。因此，尽管汤姆是美国人，但由于其在我国有住所，因此应适用我国法。

5. ABC 解析：我国《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。本题婚姻缔结地在德国，因此应当适用德国法律。

四、问答题

1. 各国关于涉外结婚实质要件方面主要存在如下冲突：婚龄方面；结婚意思表示方面；禁止近亲通婚方面；禁止疾病方面；重婚禁止方面；性别禁止方面。 2. 各国关于结婚实质要件的准据法主要有：（1）婚姻举行地法。（2）当事人的属人法。其又可分为本国法和住所地法两种。（3）混合制。混合制是指婚姻成立的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。

3. 领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律

11

规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。要件：驻在国不反对；由一国驻外的领事或外交代表办理；必须为本国侨民办理；必须依照本国法律规定的方式进行。 4.（查最新）《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定，我国在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地也有管辖权。另外，最高人民《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定了在四种特殊情况下我国的管辖权。

5. 中国人之间在外国结婚。我国允许居住在外国的中国人依当地法律办理结婚手续，但不得损害我国的公共利益，更不允许规避我国的强制性或禁止性法律制度。在驻在国不反对的情况下，也可以到我国驻该国的使领馆办理领事婚姻登记。 五、案例分析题

案例三解析：1.答：应认定婚姻有效。因为我国法律法规：认定婚姻是否有效，适用婚姻缔结 地法律。2. 答：依中国法，因为我国法律法规定：我国受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。

案例四解析：1. 不能成立。理由见民诉 条。2. 第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的所在地法律。3. １８８．我国受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。4.１９２．依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

第十二章：继承的法律适用

一、名词解释题

1. 区别制也称分割制，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。区别制主要是受法则区别说的影响，为英美以及若干法国家所采用。我国也是采用区别制的国家。 2.同一制也称单一制，指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人的属人法（本国法或住所地法）。同一制以罗马法中的总括继承为理论依据，现已有不少国家采用同一制。一些国际条约亦采用同一制，如1928年《布斯塔曼特法典》和1988年《关于死者遗产继承的准据法公约》。

3. 是指国家或地方团体假定为法定的最后继承人，遗产无人继承时，国家或地方团体则以当然的法定继承人身份取得无人继承财产。欧洲一些国家采用此种理论。这些国家所处理无人继承遗产的准据法多为被继承人属人法。

三、不定项选择题 1. C 解析：根据我国《民法通则》第149条的规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住

12

所地法，不动产继承适用不动产所在地法。书籍属动产，应适用丹宁死亡时的住所地法，但题中告诉我们其住所不明，根据《民通意见》第183条规定，当事人住所不明或不能确定时，以其经常居住地为其住所。丹宁经常居住地在北京，因此书籍的继承应适用中国法。

五、问答题

1. 由于不动产与所在国关系密切，采用区别制有利于维护财产所在国公共利益，有利于案件的审理和判决的执行。其不足在于如遗产分布在两个或两个以上国家时，遗产继承可能受两个或两个以上国家法律支配，造成法律适用上的困难。

2.同一制则可以克服区别制的不足，法律适用简便，但根据属人法作出的判决可能在不动产所在国无法得到承认和执行。同一制与区别制的根本分歧在于不动产继承的法律适用问题。为了协调两者的对立，有些国家如日本等在继承问题上，接受反致。另外，瑞士法在限定范围内允许被继承人选择继承的准据法，即允许当事人意思自治。1988年第16次海牙国际私法会议通过的《关于死者遗产继承的准据法公约》对继承问题采用同一制，同时承认被继承人选择准据法。

3. 国家或其他公共团体是以什么资格取得无人继承财产，其实践和学说有以下三种情况： ①根据国家领土主权，国家将无人继承财产视为无主物，通过先占权而取得无人继承财产。 ②将国家作为最终的法定继承人取得无人继承财产。

③我国《继承法》第32条规定：无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员，归集体所有制组织所有。

六、案例分析题

案例一：1.日本法。遗产为动产，我国法律规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律。本案中受害人在日本定居已多年，经常居住地与法定住所地不一致，根据我国法律规定，日本为其最后住所地。

2．父母无继承权，子女有继承权，配偶不在继承顺序中。

案例二: 1.遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。(2分)

我国处理涉外无人继承遗产，遵循以下原则：有条约规定应按条约处理，无条约规定

依我国法律处理。(2分)

2. 该案应适用我国法律。(1分)因为双方国家之间有条约，则根据条约优先原则，应依条约处理，而条约规定“继承依遗产所在地法”，该动产遗产所在地为中国。(2分)

3. 若两国没有订立条约，应适用A国法。(1分)因为此时应先援引中国的冲突法，即“动产适用被继承人死亡时住所地法律”，本案中某甲住所在A国，故用该国法为准据法。(1分)

第十三章：国际民事诉讼程序法

一、名词解释题

1. 国际民诉程序是指一国在审理涉外民商事案件时，、当事人和其他诉讼参与人所应 遵循的有别于国内民诉程序的特殊程序。

2. 国际民事诉讼法则是规定国际民事诉讼程序的法律部门。其主要内容包括三个：外国人民事 诉讼地位问题、管辖权问题、司法协助问题。

3. 司法协助是指一国或其他主管机关应另一国或主管机关的请求，代为或协助履行某些与诉讼有关的行为。

4. 领事代理是国际民事诉讼中一种特殊的代理制度，是指一国的领事可以根据驻在国的国内法和有关国际条约的规定，在其管辖范围内的驻在国，依职权代理派遣国国民或法人参与国际民事诉

13

讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。

5. 诉讼费用担保制度是指审理国际商事案件的依据内国诉讼法的规定，要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。

6.国际民事案件管辖权是指一国或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民事案件管辖权问题所涉及和要解决的是某一特定的国际民商事案件究竟由哪一国行使管辖权的问题。 三、不定项选择题

1. C解析：根据《民诉意见》第31的规定，当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民申请承认和执行外国作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民起诉，由有管辖权的人民作出判决，予以执行，因此C正确。

2. ABCD 解析：我国《民事诉讼法》第26：人民对申请或者请求承认和执行的外国作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

3. ABC解析：我国《民事诉讼法》第243条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民管辖。

4. ABC 解析：根据我国《民事诉讼法》第34条规定，下列案件，由本条规定的人民专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民管辖。民诉法第246条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民管辖。因此，本题正确答案为ABC。D项侵权纠纷虽可以由侵权行为地管辖，但也可由被告所在地管辖。因此，不属于专属管辖之列。

5. AC 解析：根据《民事诉讼法》第242条规定，只有两种方式：其一为公证加认证；其二为条约规定的方式。 五、问答题

1.国际民事诉讼法的基本原则，是指为世界大多数国家所公认的贯穿于国际民事诉讼各个领域和各个阶段，构成国际民事诉讼程序具体规则和制度的基础，并具有普遍的立法和司法指导意义的根本性原则。这些原则有：国家主权原则；国民待遇和平等互惠原则；条约信守原则；便利当事人诉讼和便利司法原则。

2. 国际民事管辖权的意义是：国际民事管辖权是国家主权的体现；国际民事管辖权的确定是一

14

国受理和审判涉外民商事案件的前提；国际民事管辖权的确定直接影响到案件的审理结果。 3. 一、中国国内立法及相关司法解释中的规定

(一)《民事诉讼法》及相关司法解释中的规定 1.普通管辖

与大多数国家一样，中国也是以被告住所地或惯常居所地为普通管辖的依据，即采原告就被告的做法。根据《民事诉讼法》第22条及相关司法解释的规定，凡涉外民商事案件中的被告住所地在中国境内的，中国就有管辖权；被告的住所地与经常居住地不一致的，只要其经常居住地在中国境内，中国也有管辖权。2.特别管辖

《民事诉讼法》第24条至第33条对特别管辖作了十分详细的规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地管辖；因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地、保险标的物所在地管辖；因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地管辖；因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地管辖；因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地管辖；因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地管辖；因船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地管辖；因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地管辖；因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地管辖。

《民事诉讼法》第243条还就因合同纠纷或其他财产权益纠纷对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，规定了中国可据以行使管辖权的多种连结因素，即如合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民均可行使管辖权。

另外，根据《民事诉讼法》第23条的规定，对不在中国领域内居住的人以及下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，可由原告住所地或经常居住地的中国管辖。对此，最高人民《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》还作了进一步的补充和解释。

值得注意的是，对于网络域名民事纠纷案件管辖权，2001年最高人民《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照《民事诉讼法》第四编的规定确定管辖。

3.专属管辖

属于中国专属管辖的案件为：因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼；因位于中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的。

4.协议管辖

15

《民事诉讼法》

确认了明示和默示的协议管辖，即允许涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，以书面协议选择与争议有实际联系的地点的管辖；选择中国管辖的，不得违反中国法律关于级别管辖和专属管辖的规定；原告向中国起诉，被告未对中国的管辖提出异议，且应诉答辩的，视为承认中国为有管辖权的。

(二)《海事诉讼特别程序法》及相关司法解释中的规定

该《公约》规定，国际油污损害如果在一个或若干个缔约国领土(包括领海)内发生，或在上述领土(或领海)内采取了防止或减轻油污损害的预防性措施的情况下，有关的赔偿诉讼便只能向上述一个或若干个缔约国提出；每一缔约国都应保证其具有处理上述赔偿诉讼的必要的管辖权。

二、中国缔结或参加的国际条约中的规定

1.1929年和1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》

原告有权在一个缔约国的领土内，向承运人住所地、总管理机构所在地、签订合同的机构所在地提出，也可以向目的地提出。

1999年《公约》在原有四个管辖权的基础上，增加了专门适用于旅客伤亡的第五管辖权，即旅客住所地。

2.1951年《国际铁路货物联运协定》

凡有权向铁路提出赔偿请求的人，即有权根据货物运输合同提起诉讼；这种诉讼只能由受理赔偿请求的铁路国的适当管辖。

3.1969年《国际油污损害民事责任公约》

4. 国际民事司法协助的途径有： (一) 请求和被请求之间通过外交途径，并在各自国家司法部参与的情况下实施。请求——本国司法部——本国外交部——被请求国外交部——被请求国司法部——被请求。

(二) 通过领事渠道来实施。请求——请求国在被请求国的领事——被请求。 (三) 通过司法部同有关国家的司法机构直接联系。请求——请求国司法部——被请求。

(四) 有关国家司法部之间的直接联系。 (五) 机关之间的直接联系。

(六) 提出请求的同接受请求国的机关之间的直接联系。 (七) 有关国家之间的直接联系。

5. 承认与执行外国判决的条件有：(一) 请求承认与执行的必须是民事判决 (二) 判决作出国须有合格的管辖权 (三) 外国判决须是确定的判决 (四) 外国进行的诉讼程序须是公正的 (五) 外国判决须是合法取得 (六) 不存在诉讼竞合的情形

(七) 外国适用了内国冲突规范指定的准据法 (八) 存在互惠关系

(九) 承认与执行外国判决不违背内国的公共秩序

16

六、案例分析题

案例一解析：本案属于涉外侵权法律纠纷，（2分）我国有管辖权，（1分）因为被告是我国公民，根据原告就被告原则，我国自然有管辖权。（2分）认定甲是否对乙构成侵权问题上应重叠适用中国法和泰国法，我国民法通则146条规定：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这表明我国对此问题采用的是双重可诉原则。（5分）

案例二解析：这是典型的涉外离婚案，涉及平行诉讼或一事再理的问题，存在管辖权的积极冲突。根据最高人民《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》（下称《意见》）第15条的规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民都有管辖权。如国外一方在居住国起诉，国内一方向人民起诉的，受诉人民有权管辖。”该条未明确双方的起诉时间的先后问题，但应认为不论国外受理在先还是后，我国人民均有权受理此类案件。因此，该案中的北京市的区具有管辖权。北京市的区受理案件符合我国民事诉讼法的有关规定。

此外，付春花也可以到加拿大应诉，拿到判决后，可以向北京的中级人民申请承认与执行该判决。这种方法，对付来说应该说是更加有利（比如抚养费用很可能比国内判决的高），当然也要考虑到国外应诉所带来的必要的开支和费用，以及技术和心理的问题。

案例三解析：1．本案被告日本三元株式会社与原告天津外贸公司签订的钢材购销合同是一种涉外合同。合同中书面约定了管辖为北京市高级人民。依据我国《民事诉讼法》第244条的规定，这种协议确定管辖的形式应予认可。但是协议的内容违反了我国《民事诉讼法》第19条关于中级人民管辖重大涉外案件的级别管辖的规定，因而导致该协议管辖的约定无效。因此，北京市高级人民对本案无管辖权。

2.本案中合同签订地为广州，合同履行地为大连（合同约定，双方以FOB价格条件成交，在大连港交货，根据国际贸易惯例交货地应为合同履行地），诉讼标的物所在地也为大连，被告在北京设有代表机构。因此，本案协议管辖的约定无效后，原告可以在中国其他提起诉讼。广州、大连、北京市中级人民依法都享有管辖权，原告可以依照我国《民事诉讼法》第35条之规定，选择其中一个起诉。

案例四解析：第一，该案判决属于单纯的离婚判决，不存在执行问题。第二，各国的国内立法及有关的国际条约中通常都规定了承认与执行外国的判决需具备一定的条件。该条件未满足就构成拒绝承认和执行的理由。本案中，玻利维亚的判决不是合法获得，而是以欺诈的手段获得，如果承认与执行该判决将违背英国国内公共秩序，从而没有符合承认与执行外国判决所需具备的条件，故被英国拒绝承认。

案例五解析：第一，根据《民诉法》第266条的规定可以推定，如果做出判决的国与中国既无条约关系，也不存在互惠关系，中国对该国判决不予承认和执行，我国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系，故不应承认与

17

执行。第二，可以向大连市中院起诉。

案例六解析：回归后，虽实行了“”的原则，但内地与特别行政区是一个主权国家内不同法律制度和司法下两个相对的法律区域，内地与特别行政区是两个相对的司法体系，内地与地区有关的民事判决的相互承认与执行是两地司法协助关系，与国家之间的相互承认判决有着本质的不同。根据《中华人民共和国特别行政区基本法》第95条规定，内地与特别行政区之间依法进行司法方面的联系和相互提供协助事项，必须通过两地的主管机关协商作出安排后才能进行。目前，两地尚未就相互承认和执行民事判决问题作出安排，因此，内地受理此类申请没有法律依据，同样，内地的判决也不能在得到直接承认和执行。据此，厦门市中级人民于2000年２月23日决定依法对本案申请不予立案受理，并向申请人说明了理由，告知其有权就本案向内地有管辖权的人民重新起诉。审理中，的判决可作为一个纠纷事实的证据在判决中进行引述。

案例七解析材料：本案是我国审理的很有影响的国际私法案例，它涉及国际私法方面的很多问题，如我国的管辖权问题、诉讼保全的适当性问题、重复诉讼的问题、损害赔偿额的确定问题，但首要的最重要的还是识别问题，它直接决定或影响着其他问题的解决。因为如果将本案识别为合同纠纷，由于合同中订有仲裁条款，根据我国《民事诉讼法（试行）》第192条的规定，仲裁条款具有排斥管辖权的效力。我国和瑞士都是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，该公约亦有类似的规定。因此，我国便必须解决这种情况下的仲裁协议能否排除的管辖权这一颇为复杂的问题。同时，在决定管辖权的根据，以何种冲突规范指引准据法，以及损害赔偿的计算方法等均要适用合同关系的有关法律规定。如果将本案识别为侵权纠纷，则要按我国《民事诉讼法（试行）》第22条关于\"因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民管辖\"的规定决定管辖权，并按侵权关系决定法律的适用和损害赔偿的计算方法。如果将本案识别为刑事犯罪，还可以对瑞士资源公司的主要负责人提起诈骗犯罪的刑事诉讼，实际上，瑞士已经对他们提起了刑事诉讼，所以被告在上诉中提出了重复诉讼的问题。

本案中，我国显然是依我国的法律观念进行识别，同时充分考虑了原告的选择权，即在合同行为和侵权行为竞合的情况下，看原告提起侵权之诉还是合同之诉以决定案件的性质。在我国的司法实践中，常从分析当事人的目的出发，来区分合同不履行的行为和利用合同进行欺诈的行为。从本案的有关事实来看，被告自始至终使用欺骗手段，利用合同形式达到骗取钱财的目的，根本就没有打算履行合同；原告提起的也是侵权损害赔偿之诉。因此，上海市中级人民和高级人民将它识别为侵权行为是恰当的。最高人民在公报中予以公布，也表明了其支持和肯定态度。 但从判决的行文和冲突规则的适用来看，尚有下列问题值得进一步改进，这些问题也是我国审理涉外民商事案件时的普遍现象。

1．上海市高级人民在判决中分析道：\"上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。\"这给人一种模棱两可的态度，从识别的角度来看，某一事实要么是合同纠纷，要么是侵权纠纷，在处理某一具体案件时，的识别必须是唯一的，本案的事实表明：被告自始便有欺诈的故意，并无\"合同\"可供\"破坏\"。

2．上海市高级人民裁定：\"上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国无管辖权，其理由不能成立。\"为何不能成立？判决书没有任何说明。要更加令人信服，可以作些理论上的分析。因为该条约在规定仲裁协议具有排除管辖权的效力时，设置了一个条件，即\"该协议经认定无效、失效或不能实行者不在此限\"。可以从这个角度论证我国的管辖权。

3．在决定是否存在重复诉讼和诉讼保全是否恰当时，没有说明为什么要适用《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的有关规定，以及这些规定的具体含义。其实，这些程序法问题各国均适用地法，只要稍作分析，并不困难。

18

4．在决定损害赔偿的数额时，没有说明法律适用的过程。其实，本案在定性之后，应先适用《民法通则》第149条的规定，\"侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法\"，然后，对\"侵权行为为地\"进行识别（解释），决定\"侵权行为地\"在我国，这就指引适用我国《民法通则》有关侵权行为的实体法规定，最终决定应赔偿的数额。

总之，本案应先依地法的观念进行分类，将它归类到侵权行为以后，依地法决定管辖权问题，然后依冲突规范所属的法律体系对有关的连结点（侵权行为地）进行解释，从而找到应该适用的实体法，最终确定诉讼当事人的权利义务关系。

案例八解析：我国的上述立场，符合国际法的基本原则和我国法律的规定，但在具体操作上有进一步改进的必要。因为：

第一，美方是根据其《外国主权豁免法》进行送达的，这对于外国国家是很容易完成的，只要美国大使馆通过照会将文书送交驻在国外交部，送达即为有效；而对外国公司的送达，则要求收到由受送人签收的回执。在我国拒绝协助送达的情况下，美国很容易确认对我国国家的送达完成，而对公司的送达尚未完成，这样一来，难免使我国陷入美国司法程序之中，甚至可能被缺席判决。

第二，我国要求美国修改司法文书，不再将我国列为被告，也难以实现，因为起诉谁与不起诉谁，是由原告自己决定的，在进行审理前，美国难以要求原告撤回对某类被告的起诉，否则可能被认为侵犯了原告的诉权。

因此，为了切实维护我国的主权和利益，可考虑采取一种变通方法，即对于美国向我国发出的司法文书，一律予以拒绝；对于美国向我国公司发出的司法文书，尽管其中也将我国列为被告之一，仍可予以送达，但在复照时需表明我国享有主权豁免的原则立场。这样做，一方面并不等于我国放弃国家主权豁免的原则立场，同时又可督促有关公司出庭应诉，并将我国从诉讼中解脱出来。 值得一提的是，\"主权和安全\"可以看作\"公共秩序\"的核心部分，但《海牙送达公约》仅提及\"主权和安全\"，该公约的说明报告作了如下说明：公约有关条款未采?quot;公共秩序\"的措辞，即意味着公约起草者意图将\"公共秩序\"的范围仅在\"主权和安全\"的范围之内，对此务必作非常严格的解释。所以，我国在执行《海牙送达公约》时，不宜援引\"主权和安全\"以外的\"公共秩序\"条款拒绝执行外国提出的送达请求。

（外）案例十三解析材料

该案运用公共秩序排除《跟单信用证统一惯例》的适用是不恰当的。因为：

（1）我国《民法通则》在规定适用国际惯例时，只规定\"可以适用\"，这说明法官也\"可以不适 用\"，换言之，该条款是一任意性条款，是否适用，由法官自由裁量，因而没有必要援引公共秩序。当然，这是由我国立法上的缺陷引起的。

（2）法官对有关信用证的惯例理解不全面、不准确。信用证一方面是于买卖合同的单据交易，只要卖方所提交的单据表面上符合信用证的要求，开证行就负有在规定期内付款的义务。但另一方面，国际社会的普遍实践和《跟单信用证统一惯例》同时确定了\"欺诈例?quot;规则，即如果卖方提交的单据是伪造的、欺诈的，即使单据表面完全相符，买方仍可以通过法律程序实现拒付。因此，只要买方能够证明卖方亲自或参与了欺诈，不论是刑事诈骗，还是民事欺诈，买方均可以向申请冻结信用证项下的款项。我国最高人民（经）发（19）12号文亦规定：\"如能证明卖方欺诈，人民可以根据买方的请求，冻结信用证项下的款项。\"

因此，本案最终适用的应该是《跟单信用证统一惯例》的\"欺诈例外\"规则，买方的主张应该得到支持。当然，具体的程序应适用我国《民事诉讼法》的有关规定。

19