论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路

２００９年７月　现‘　法　Ｍｏｄｅｒｎ　Ｌａｗ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ｊｕｌｙ，２００９　Ｖｏ１．３２　Ｎｏ．４　第３１卷第４期　文章编号：１００１—２３９７（２００９）０４—０１２１—１０　论国际投资仲裁中非投资国际义务的　适用进路　张　光　（西北政法大学，陕西西安７１００６３）　摘要：国际投资仲裁案件中已涉及到国家在环境、人类自然与文化遗产保护和人权　等方面以维护公共利益为目的的非投资国际义务。如何在国际投资仲裁中适用这些国际　义务，协调、解决它们与国家投资条约义务间的冲突，有两种进路：一是适用有关国际法规　则；二是适用国际投资仲裁实践中逐渐出现的规则。通过这两种进路，可以使维护公共利　益的非投资国际义务在国际仲裁中得以合理地适用，实现维护外国投资者财产权益与公共　利益间的适当平衡。　关键词：国际投资仲裁；非投资国际义务；适用进路　中图分类号：ＤＦ９７４　文献标识码：Ａ　ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００１—２３９７．２００９．０４．１３　惠国待遇或公平和公正待遇；不得对外国投资进行　无赔偿的征收；允许外国投资者提起针对投资东道　各国普遍认为，吸引国际投资是发展国家经济　的最重要手段之一。为此，各国间制定了大量的国　际投资条约来促进和保护国际投资。到２００８年中　期，国际社会中已经有超过２　６００个双边投资条约　（Ｂｉｌａｔｅｒａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｔｒｅａｔｉｅｓ，以下简称ＢＩＴｓ），而且　规定包含类似ＢＩＴｓ中投资保护条款的国际自由贸　易协定的数量也在不断地增加。①这些投资条约及　国的国际仲裁程序等义务　。同时，作为国际法的　基本主体，国家也承担、履行着大量非投资条约方　面的国际法义务。　国际投资条约、其他国际法领域中数量的条约　以及投资者与国家间投资仲裁案件的迅速增加、扩　散，使国际投资仲裁涉及到了许多非投资国际义　国际自由贸易协定中有关投资的规定所建构的国　际投资法律体制的目的是“单向度的”，即保护外国　投资者及其财产权益。投资东道国在现有国际投　资法律体制中的义务也集中体现为对外国投资者　务，加剧了国家履行投资条约义务与非投资国际义　务的冲突，这种现象已经在一些国际投资仲裁案件　的保护上，主要有：给予外国投资者以国民待遇、最　收稿日期：２００９—０３—０２　基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“投资东道　国权益保护的国际法制创新研究”（０８ＳＦＢ５０２８）　作者简介：张光（１９７５一），男，陕西礼泉人，西北政法大学国　际法学院讲师，中南财经政法大学法学院国际法专业博士生。　①Ｓｅｅ　ＵＮＣＴＡＤ，ＩＩＡ　Ｍｏｎｉｔｏｒ　Ｎｏ．２（２００８），ａｔ　ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ　＿ｕｎｃｔａｄ．ｏｒｇ／ｅｎ／ｄｏｃｓ／ｗｅｂｄｉａｅｉａ２００８１ｅｎ．ｐｄｆ．，Ｐ．２．　１２１　现代　法　学　中得到了显现，也引起了一些国际组织和学者的关　注。①从国际投资仲裁实践来看，目前与国家的投　资条约义务发生冲突的其他方面国际义务主要集　中在国际环境法、人类自然和文化遗产保护与国际　任务就是平衡利益　＂　。国际投资法制也概莫能　外，其中应合理地体现利益平衡原则。这就要求国　际投资仲裁庭在裁决与国家维护公共利益方面的　人权法等国际法领域。②国家为履行这些方面的国　际义务，实现其所维护的公共利益③目标，必须采取　必要的政府管制措施，但其中的一些政府管制措施　可能会对外国投资者的财产权益造成限制、甚至　非投资国际义务有关的投资争端时，应合理地适用　有关的非投资国际义务，以其作为免除或减轻东道　国违反投资条约义务的国家责任的合法依据，从而　实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在　国际投资仲裁中的适当衡平。　“征收”的不利影响，这往往又导致国家违反了保护　投资的投资条约义务，造成国家的不同国际义务的　冲突。在国际投资仲裁中，对于这些与投资条约义　务发生冲突的非投资国际义务，外国投资者是不会　请求仲裁庭考虑适用的，因为适用这些非投资国际　义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法　律地位，而被诉的投资东道国却可能援引这些非投　资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求　。　然而，一方面，晚近的国际投资仲裁实践突出　地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾　向　Ｊ１　。可以“公正”地说，国际投资仲裁庭是“投资　者友好型”的国际争端解决机构，它们经常明确地　宣称ＢＩＴｓ的惟一任务和目的就是保护外国投资　者。④另一方面，由于不具有必须的专业知识，仲裁　员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资　管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项　”　。　在涉及到国家的非投资国际义务的国际投资仲裁　案件中，目前还没有一例仲裁案件，仲裁庭通过直　接适用有关的非投资国际义务免除或减轻东道国　因履行其他国际义务对投资者所造成的损失的赔　偿责任　。　当前的国际法逐渐在整体上出现了以人类共　同利益和可持续发展作为价值取向的发展趋　势　ｌ１”。个人私权利的行使也必须遵守不损害第三　人、不损害社会和国家利益、不损害全人类和整个　人类生存环境的共同利益这一原则。国际投资法　中给予外国投资者不断增强的“权利话语”所导致　的直接后果就是对东道国主权权力的过分限制和　对公共利益的忽视。美国学者玛丽・安・格伦顿　指出，权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的　社会维度的忽略、责任话语的缺失，使得个人利益　凌驾于公益之上　Ｉ　】。利益平衡是法的基本价　值——公平和正义的内在要求，换言之，法的最高　１　２２　一、适用进路之一——有关的国际法（　规则　多数国际争端解决机构只管辖特定类型的争　端或特定条约下的争端，但是，管辖权有限并不意　味着在解释和适用这些条约时可适用的法律的范　围也是有限的　。不同的国际争端解决机构在　解决国际争端时除了适用各自特有的法律规范外，　①Ｓｅｅ　ｆｏｒ　ｅｘａｍｐｌｅ，Ｈｏｗａｒｄ　Ｍａｎｎ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ａ‘　ｇｒｅｅｍｅｎｔｓ，Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　ａｎｄ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｉｇｈｔｓ：Ｋｅｙ　Ｉｓｓｕｅｓ　ａｎｄ　Ｏｐｐｏｒｔｕｎｉｔｉｅｓ，　ＩＩＳＤ　Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，Ｆｅｂ．２００８；Ｈｕｍａｎ　ＲＪｉｇｈｔｓ，Ｔｒａｄｅ　ａｎｄ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ，　Ｒｅｐｏｒｔ　ｏｆｔｈｅ　ＵＮ　Ｈｉ　Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎｅｒｆｏｒ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｊｇｈｔｓ，２００３，Ｅ／ＣＮ．　４／Ｓｕｂ．２／２００３／９；Ｒ６ｍｉ　Ｂａｅｈａｎｄ　ａｎｄ　Ｓｔ６ｐｈａｎｉｅ　Ｒｏｕｓｓｅａｕ，Ｉｎｔｅｍａｔｉｏｎ—　ａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　ａｎｄ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｉｇｈｔｓ：Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　ａｎｄ　Ｌｅｇａｌ　Ｉｓｓｕｅｓ，Ｒｉ曲ｔｓ＆　Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ　Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，２００３；Ｕ．Ｎ．Ｅｃｏｎｏｍｉｃ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　ｃｏｕｎｃｉｌ，　Ｓｕｂ—Ｃｏｍｍ．Ｏｎ　ｔｈｅ　Ｐｒｏｍｏｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｉｇｈｔｓ，Ｒｅｐｏｒｔ　ｏｆｔｈｅ　Ｈｉｓｈ　Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎｅｒ　ｆｏｒ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｉｇｈｔｓ，Ｔｒａｄｅ　ａｎｄ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ，Ｕ．Ｎ．Ｄｏｃ．Ｅ／　ＣＮ．４／ＳＵＢ．２／２００３／９（Ｊｕｌｙ　２，２００３）．　②如２０００年的“Ｍｙｅｒｓ公司诉加拿大案”和“Ｓａｎｔａ　Ｅｌｅｎａ公司　诉哥斯达黎加案”涉及被诉国家的国际环境义务；“１９９２年的ｓＰＰ　公司诉埃及案”涉及保护人类文化自然遗产的国际义务；２０３３年的　“Ｓｕｅｚ等诉阿根廷案”、２００８年的“Ｇｌａｍｉｓ公司诉美国等案”涉及国　际人权义务。　③公共利益既可以指国家以及它的成员的共同利益，也可以　包含人类的共同利益。Ｓｅｅ　Ｂｌａｃｋ’Ｓ　Ｌａｗ　Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ，Ｐ．１２６６（８ｔｈ　ｅｄ．　２００４）．　④“西门子（阿根廷）公司诉阿根廷政府案”的仲裁庭认为：　本仲裁庭将受条约（投资条约）的名称和其序言中所表明的宗旨的　指导。条约（投资条约）是一个“保护”和“促进”投资的条约。缔约　方的目的是明确的，就是为投资和私人企业投资活动创造有利的条　件。Ｓｅｅ　Ｓｉｅｍｅｎｓ　ＡＧ　ｖ．Ｒｅｐｕｂｌｉｃ　ｏｆ　Ａｒｇｅｎｔｉｎａ，ＩＣＳＩＤ　Ｃａｓｅ　Ｎｏ．ＡＲＢ／　０２／８，Ｄｅｃｉｓｉｏｎ　ｏｎ　Ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ（３　Ａｕｇｕｓｔ　２００４），ｐａｒ．８１；“ＳＧＳ诉菲　律宾政府案”的仲裁庭认为：在解决条约（投资条约）解释中的不确　定性问题时做出有利于投资的解释是合法的。Ｓｅｅ　ＳＧＳ　Ｓ．Ａ．ｖ．　Ｐｈｉｌｉｐｐｉｎｅｓ，ＩＣＳＩＤ　Ｃａｓｅ　Ｎｏ．ＡＲＢ／０２／６（２９　Ｊａｎｕａｒｙ　２００４），ｐａｒ．　１】６．　⑤此处的“国际法”指传统意义上的国际法，即一般所称的　“国际公法”。　张光：论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路　归于无效。　仍然依赖于一般的国际法规范”　。国际投资法　也不是一个“自足性”（ｓｅｌｆ—ｃｏｎｔａｉｎｅｄ）的规则体　系。首先，国家的投资条约义务源于国际条约（投　资条约）——这种基本的国际法渊源。国际投资法　从宏观上仍受国际法的基本原则、条约法的基本法　国际强行法规则的出现是为了维护全人类的　基本利益和社会公德，是自然法在实在国际法中的　体现。劳特派特在１９５３年向国际法委员会提交的　《关于＜维也纳条约法公约）的特别报告》中，倡导引　人强行法，他将强行法称为“超越一切的原则”，并　认为这种绝对的规范是国际道德——即自然国际　法的表现　。。联合国国际法委员会也指出：　理等规则的约束。其次，国际投资条约中经常明确　规定仲裁庭在解决国际投资争端时应该“考虑可适　用的国际法规则”，许多国际投资仲裁庭赖以建立　的《解决他国国民和国家间投资争议的公约》（简称　“它（指国际强行法规则）不是一般国际法规则的形　ＩＣＳＩＤ公约）中也规定可以在投资仲裁中适用其他　式，而是涉及主体事项的特殊性质，而其特殊性可　国际法规则。最后，实践中，国际投资仲裁庭一直　能会……赋予其强行法的性质……［某些］特殊义　适用条约解释及国家责任等方面的国际法规则。　务优先于其他义务要依据其内容而定，而不是依据　所以，可以通过适用有关国际法规则使非投资国际　其创设的过程。”　虽然目前对哪些国际法规则　义务在国际仲裁中得到合理适用，以解决、协调国　属于强行法还没有一致的意见，但根据联合国国际　家的投资条约义务和非投资国际义务的冲突。　法委员会的列举，至少有以下国际强行法规则：禁　（一）国际法规范的效力等级规则　止使用武力；对国际法上犯罪行为的禁止；对奴隶　分析法律规范的效力等级问题是要解决当主　买卖、海盗行为和灭绝种族行为的禁止；人权的尊　体面对相冲突的法律义务时，哪一项法律规范下的　重、国家平等和自决原则　。　义务具有优先适用性，并可以作为免除违反另一法　国际强行法规则无疑可以在国际投资仲裁中　律义务责任的合法依据。在与国家的非投资国际　直接适用，而且应具有优先于投资条约规定的地　义务有关的国际投资仲裁案件中，就是要分析国家　位。投资东道国依据国际强行法规则采取的与其　能否以其非投资国际义务的存在来豁免其违反投　投资条约义务不一致的管制措施，即使对外国投资　资条约义务的国际法律责任…”　。　者造成损害，也不产生国家责任　。例如国家为　一般认为，国际法渊源没有固有的等级。《国　履行保护基本人权的国际义务而禁止外国企业在　际法院规约》第３８条依次列举的传统国际法渊　国内采取强迫性或其他奴役性的佣工方式，外国企　源——条约、习惯和一般法律原则，并没有规定任　业如因此向国际投资仲裁庭起诉东道国违反了投　何优先等级。这种“有意安排的顺序”似乎只是反　资条约中有关外资待遇的义务，东道国即可以其承　映各项规则在法官脑海里出现时的逻辑顺序，而并　担的人权方面的国际强行法义务为抗辩理　非是确立一定的渊源等级　”。虽然如此，汉斯・　由¨　１３　。国际投资仲裁实践中已经涉及到了有　凯尔森指出，法律秩序并不是一种由同等层次的、　关禁止种族歧视方面国际强行法规则的案件，如　并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次法律　２００７年的“Ｐｉｅｒｏ　Ｆｏｒｅｓｔｉ等诉南非案”。①该案目前　规范组成的等级体系¨　。从国际法规则所规定　尚在审理中，其中不仅涉及投资条约义务和南非宪　的内容来看，以下３方面的国际法规则享有优先于　法规定的冲突，也涉及投资条约义务与《消除一切　投资条约规则的效力。　首先，国际强行法规则（ｊｕｓ　ｃｏｇｅｎｓ）效力的绝对　优先。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘　①南非政府制定的《黑人经济授权法》中规定：政府在许可外　束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由　国投资开发本国矿藏时，应要求外国投资企业雇佣黑人或其他因历　史原因处于不平等地位的南非人担任经理，并应把公司２６％的股份　国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或　转售给他们。２００７年８月，意大利一投资者Ｐｉｅｒｏ　Ｆｏｒｅｓｔｉ及其位于　默示的方式接受，并承认为其具有绝对强制性，且　卢森堡的控股公司以该法违反了南非与意大利及卢森堡间投资条　非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改；任　约中的“公平和公正待遇”条款为由，要求国际仲裁庭裁决。Ｓｅｅ　Ｐｉｅｍ　Ｆｏｒｅｓｔｉ，ｅｔ　ａｌ　ｖ．Ｒｅｐｕｂｌｉｃ　ｏｆ　Ｓｏｕｔｈ　Ａｆｒｉｃａ，ＩＣＳＩＤ　Ｃａｓｅ　Ｎｏ．ＲＢ　何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，　（ＡＦ）／０７／１（３１　Ａｕｇｕｓｔ　２００７）．　】２３　现代法　学　形式种族歧视国际公约》和其他国际人权法律文件　中关于禁止种族歧视的国际义务间的冲突¨　。　其次，在不涉及国际强行法规则的情况下，国　目前，在国际投资仲裁实践中，与国家的投资　条约义务发生冲突的、国家根据普遍性的或多边的　国际环境条约、保护人类自然和社会文化遗产以及　家在《联合国宪章》下的义务优先于其他国际条约　义务，包括国家的投资条约义务。　人权的公约下所承担的义务多属于一种“整体性的　国际义务”。例如国家的国际人权义务，其独立于　国家利益而存在，应优先于建构在国家利益互惠基　《联合国宪章》第１０３条规定：“联合国会员国　在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负　之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”　础上的投资条约义务而适用　“船。值得注意的是，　在２００６年美洲人权法院裁决的“Ｓａｗｈｏｙａｍａｘａ印第　在“洛克比案”中，就１９７１年《打击针对民用航空器　安全的非法行为的蒙特利尔公约》与《联合国宪章》　第２５条的关系问题，国际法院认为：“鉴于利比亚　和英国均是联合国成员国的事实，按照《宪章》第２５　条它们有义务接受和执行安理会作出的决定…，而　且根据《宪章》第１０３条的规定，成员方在宪章下的　义务优先于其在任何国际条约，包括上述《蒙特利　尔公约》下的国际义务”。①《联合国宪章》具有这　种优先的地位是因为其反映了国际法的最基本价　值——和平秩序，是国际社会实现和谐与合作的基　本国际法律文件。　在实践中，联合国安理会为维护国际和平和安　全，可能会要求成员国采取一定的强制措施，例如　对某一国家采取经济制裁。成员国此项《联合国宪　章》下的国际义务就可能和其与被制裁国家间ＢＩＴｓ　中的有关投资保护义务发生冲突，如果因此发生国　际投资争端，仲裁庭毫无疑问地应裁决《联合国宪　章》义务优先于投资条约义务，并免除该国违反投　资条约义务的法律责任。　第三，逐渐形成的“整体性国际义务优先于互　惠性国际义务”的规则。　所谓的整体性的国际义务是指那些“面对全世　界，而非面对某个缔约国”，而且“不能差别适用，而　必须整体适用”的义务。２００１年联合国国际法委员　会制订的国家责任条约条款草案中提到了两种类　型的“整体性”国际义务，且认为其越来越显得重　要。其一，“对整个国际社会承担的义务”。其二，　“对（包括义务国在内的）……一国家集团承担的、　为保护该集团的集体利益而确立的”义务　。　２００１年《国家责任条约条款（草案）》给予“整体性　国际义务”特别突出的地位，表明由国家构成的国　际社会正在逐步地认识到国际法的某些规则要比　其他国际法规则更为重要。　１２４　安社区诉巴拉圭政府案”②中，当巴拉圭政府以其与　德国的ＢＩＴｓ中的义务抗辩印第安社区依《美洲人　权公约》提起的诉讼时，法院认为“（《美洲人权公　约》）是一个为每个人产生权利的多边国际人权公　约，它处在自己应有的等级上，完全不依赖于国家　间的互惠０”③美洲人权法院的立场，强烈地透露出　普遍性的或多边的国际人权条约义务优先于互惠　性的投资条约义务的信息。　（二）相冲突的同效力等级国际法规范的适用　规则　在不涉及前述效力等级的情况下，国际法中解　决相冲突的国际法规范的适用规则主要有３条：一　是特别法优于一般法；二是后法优于前法；三是意　思自治。　特别法优于一般法和后法优于前法的规则在　解决国家的投资条约义务和其他国际义务的冲突　中很难适用。首先，决定发生冲突的条约哪一个属　于特别法，主要是从条约的调整事项方面来确定，　投资条约和国际环境、人权等其他国际条约的调整　事项明显不同，我们无法，也不能认定何者为特别　法抑或是一般法。其次，后法优于前法的规则是效　仿国内法的，在国内法中，法律渊源经过正式组织　①Ｓｅｅ　Ｃａｓｅ　Ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ　Ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ａｐｐｌｉｅａ－　ｌｉｏｎ　ｏｆ　Ｔｈｅ　１９７１　Ｍｏｎｔｒｅａｌ　Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ　Ａｒｉｓｉｎｇ　ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　Ａｅｒｉａｌ　Ｉｎｃｉｄｅｎｔ　ａｔ　Ｌｏｃｋｅｒｂｉｅ，Ｒｅｑｕｅｓｔ　ｆｏｒ　ｔｈｅ　Ｉｎｄｉｃａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｐｒｏｖｉｓｉｏｎａｌ　Ｍｅａｓｕｒｅｓ，Ｏｒｄｅｒ　１４　Ａｐｒｉｌ　１９９２　ＩＣＪ　Ｒｅｐｏｒｔｓ　３．　②在该案中，印地安社区根据有关土著人权利保护的国际人　权公约，要求巴拉圭政府归还已为德国投资者所有的原属于印地安　社区的土地，巴拉圭政府以其与德国的ＢＩＴｓ中保护投资的条约义　务进行抗辩，美洲人权法院没有支持巴拉圭政府的抗辩理由。Ｓｅｅ　ｔｈｅ　Ｓａｗｈｏｙａｍａｘａ　Ｉｎｄｉｇｅｎｏｕｓ　Ｃｏｍｍｕｎｉｔｙ　ｖ．Ｐａｒａｇｕａｙ，Ｊｕｄｇｍｅｎｔ　ｏｆ　Ｍａｒｃｈ　２９，２００６．　③Ｓｅｅ　ｔｈｅ　Ｓａｗｈｏｙａｍａｘａ　Ｉｎｄｉｇｅｎｏｕｓ　Ｃｏｍｍｕｎｉｔｙ　ｖ．Ｐａｒａｇｕａｙ，　Ｊｕｄｇｍｅｎｔ　ｏｆ　Ｍａｒｃｈ　２９，２００６，ｐａｒ．１４０．　张光：论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路　并清楚界定，而国际法的分散特点及其复杂的法律　渊源，使这一规则适用于国际法十分困难。　意思自治原则在一些国际投资条约中有明确　的反映，如ＮＡＦＦＡ第１０３条规定：“…２．如果本协　定与其他协定不一致，本协定优先，除非另有规　定。”不少投资条约中均有类似于上述ＮＡＦｒＡ第　１０３条的规定，但这种规定并不能排除其他国际法　规则的适用，因为其仅规定“投资条约优先于与其　不一致的国际协定”，而未提到习惯国际法和一般　法律原则，所以，那些具有习惯国际法和一般法律　原则地位的国际人权法和国际环境法规则，毫无争　议地可以在国际投资仲裁中得到适用。　（三）不同国际义务的“协调解释”（ｈａｒｍｏｎｉｏｕｓ　ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ）规则　国际投资仲裁庭在解释投资条约义务时，可以　通过对不同国际义务进行“协调解释”的方法使非　投资国际义务在国际投资仲裁中得以合理适用，并　进而避免冲突的发生。例如，彼德・穆赫林斯基　（Ｐｅｔｅｒ　Ｍｕｃｈｌｉｎｓｋｉ）教授就曾认为，投资东道国给予　外国投资者的“公平和公正待遇”保护，也可以被解　释为同时要求外国投资者承担一定的义务，包括不　得从事违背良心道德的行为的义务　粥。这为　从其他国际义务角度解读投资条约义务留下了空　间。　在“Ｓｕｅｚ等诉阿根廷案”中，阿根廷政府和一些　非政府组织强调：阿根廷负有保护水权的诸多国际　人权义务，这些义务与投资仲裁有密切的关系，其　不仅可以作为投资争端可适用的法律的一部分，而　且可以从这些义务角度透视ＢＩＴｓ义务的解释和适　用。如果仲裁庭能认真地对待这些义务，就能对国　家的投资条约义务和人权义务作出协调的解释。①　实践中，国际投资仲裁庭严重地依赖《维也纳　条约法公约》的适用　¨　，特别是其中关于条约　解释的第３１条（１）。②但是，国际投资仲裁庭还没　有依据上述《维也纳条约法公约》第３１条（３）规则　来解释ＢＩＴｓ义务。例如，在“Ｍｙｅｒｓ公司诉加拿大　案”③中，仲裁庭根据《维也纳条约法公约》第３１条　（１）的规定，认为加拿大在《控制危险废物越境转移　及其处置的巴塞尔公约》和加拿大与美国间的《有　毒废物跨界协议》两个国际条约中的义务并没有发　生冲突；但在解释投资条约中东道国对投资者的义　务时，本案的仲裁庭却并没有依据《维也纳条约法　公约》第３１条（３）的规定，考虑国家在上述两个国　际环境条约中的义务。国际投资仲裁庭解释投资　条约义务的正确做法应是除适用《维也纳条约法公　约》第３１条（１）外，同时适用第３１条（３），考虑“在　投资条约缔约方间可适用的任何相关国际法规　贝Ⅱ”［２４］　５４一　６６。　二、适用进路之二——逐渐出现的国际投资法　规则　国际投资仲裁庭组成的“临时性”以及国际投　资仲裁中不采取“遵循先例”的原则，使国际投资仲　裁中并不存在正式的“判例法”规则；但是，实践中，　仲裁庭对先前相关或类似案件裁决理由的大量援　引并常将其作为解释、裁判本案有关法律问题“权　威”依据的惯常做法，使我们可以从已裁决的涉及　非投资国际义务的国际投资仲裁案件中探询出一　些对以后同类案件的解决具有重要参考和指导作　用的“逐渐显现的规则”（ｅｍｅｒｇｉｎｇ　ｒｕｌｅｓ）。通过这　些规则可以使国家的非投资国际义务在国际投资　仲裁中得到一定程度的适用，从而弱化国际投资仲　裁庭过分偏袒外国投资者而严重漠视公共利益的　立场。　（一）考虑国家的非投资国际义务与国际投资　案件的关联性　当面对着被诉东道国争辩，因投资条约义务和　它的非投资国际义务不相符，为履行非投资国际义　务而违反投资条约义务时，绝大多数的仲裁庭总会　毫不犹豫地去仔细审查其他非投资条约中的相关　①该案是阿根廷与Ｓｕｅｚ等外国投资者因城市供水投资而发　生的国际投资仲裁案件。Ｓｅｅ　Ｓｕｅｚ，ｅｔ　ａ１．ｖ．Ａｒｇｅｎｔｉｎｅ，ＩＣＳＩＤ　Ｃａｓｅ　Ｎｏ．ＡＲＢ／０３／１９，ｐａｒ．８６４．　②《维也纳条约法公约》第３ｌ条（１）规定：条约应依其用语　按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释　之。　③在该案中，美国公司Ｍｙｅｒｓ在加拿大的分公司收集加拿大　境内的ＰＣＢ（是一种有毒的化学物质）并出口到美国进行处理。　１９８６年，加美两国签定了《有毒废物跨界协议》。１９８９年，加拿大加　入了《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》，该公约不允　许将危险废物出口给非公约的缔约国。加拿大在１９９６年颁布法令　禁止ＰＣＢ出口。因美国当时还不是该公约的缔约国，Ｍｙｅｒｓ的分公　司不能将ＰＣＢ出口到美国。于是，Ｍｙｅｒｓ就以加拿大的禁止法令违　反《北美自由贸易区协议》第ｌ１章的有关规定提起国际仲裁。　】２５　现代　法　学　条款。　于条约或习惯），并决定其是否和投资条约义务发　生了冲突，这可能已经成为一项规则，但在决定东　道国对投资者的征收赔偿责任时，这一规则不适　用。　在“Ｍｙｅｒｓ公司诉加拿大案”中，仲裁庭审查了　当事双方发生争议的两个有关国际环境条约。仲　裁庭指出：在不损害《控制危险废物越境转移及其　处置的巴塞尔公约》中有关条款规定的情况下，　（二）审查东道国不履行投资条约义务的真正　目的或动机　１９８６年加拿大和美国间的《有毒废物跨界协议》是　实现对跨界有毒废物的运输进行管理的有效措施。　接着，仲裁庭认为：“ＮＡ￣ＦＡ第１０４条中规定了一些　在国际法上，侵犯了外国人财产权利的措施如　果是东道国在善意、无歧视性的情况下依正当程序　优先于ＮＡＦｒＡ规则的国际环境条约，这其中包括　作出的，那么东道国不用对外国人的损失承担责　《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》，　任，因为作出这些措施的权力是在国家的警察权权　但是如果缔约一方可以选择采取具有同等效果和　限范围之内的　。为保护公共利益，国家采　合理的方法来履行这些义务（指国际环境条约下的　取无歧视的管制措施的权力应该不能被国家的投　义务），则缔约一方应选择和本协议（投资协议）条　资条约义务所限制。　款有最少不相符的方法。”最后，仲裁庭发表了对　虽然，国际投资仲裁庭曾经在一些案件中④采　《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》　用“效果惟一”（ｓｏｌｅ　ｅｆｆｅｃｔ）原则，即只要东道国的管　与ＮＡｂＴＡ投资条款间关系的分析结论：“……在一　制措施对外国投资造成不利影响的效果，那么仲裁　个国家为实现其环境保护标准而有许多具有同等　庭就认为东道国违反了投资条约中的“公平、公正　效力和合理的措施可资选择的情况下，该国有有义　待遇”或构成“问接征收”，但在新近的一些国际投　务选择那些与自由贸易最相符合的措施。”在“ＳＰＰ　资仲裁案件中，仲裁庭已经开始注意、考虑东道国　公司诉埃及案”①中，对于埃及的提出的“１９７５年１２　不履行投资条约义务的真正目的或动机，并明确地　月１７日已经生效的《关于保护世界文化和自然遗　将其作为裁决案件的一个重要标准。２００５年的　产的公约》使其在国际层面上有义务取消金字塔绿　“Ｍｅｔｈａｎｅｘ公司诉美国案”的仲裁裁决认为：出于公　洲项目（即香港ＳＰＰ公司拟在埃及投资兴建的旅游　共目的，东道国通过正当程序采取的、无歧视的管　项目）”的争辩，仲裁庭认为：“《关于保护世界文化　制措施即使影响到外国投资，也不构成征收，东道　和自然遗产的公约》和本案是相关的，因为该公约　国无须对外国私人投资者的损失进行赔偿，这一原　在国际法层面上对埃及有约束力。”　则无论如何是没有争议的。⑤在２００６年的“Ｓａｌｕｋａ　但是，在“Ｓａｎｔａ　Ｅｌｅｎａ公司诉哥斯达黎加案”②　诉捷克案”中，仲裁庭认为投资东道国捷克所采取　中，仲裁庭断然拒绝了审查东道国哥斯达黎加的国　的对外国私人投资者造成经济损害的管理措施“是　际环境保护义务。仲裁庭认为：“虽然因环境原因　而征收或没收（外国投资者的财产）可以被看作是　为了公共目的，因而可能是合法的，但是因此种原　①香港的ｓＰＰ公司在埃及投资建立一个从事旅游开发的联　合企业。后来，埃及宣布该投资项目所在区域为“公共财产（古　因导致（外国投资者的）财产被没收的事实不影响　迹）”，ｓＰＰ以前被批准的开发项目被取消。ｓＰＰ公司认为埃及的行　对此征收进行赔偿的性质和方法，即出于环境保护　为构成“征收”，提起了国际投资仲裁　Ｓｅｅ　ｓＰＰ　ｖ．Ｅｇｙｐｔ，ＩＣＳＩＤ　目的而征收财产，并不改变对此种征收必须给予充　Ｃａｓｅ　ＮＯ．ＡＲＢ／８４／３（Ａｗａｒｄ），Ｍａｙ　２０，１９９２，ｐａｒ．７８．　②主要来自于美国的投资者成立了Ｓａｎｔａ　Ｅｌｅｎａ公司在哥斯　分赔偿的法律性质，来源于保护环境的国际义务也　达黎加从事旅游项目开发，１９７８年哥政府以保护该项目所在地的　对（充分赔偿）没有影响。”③不过，值得注意的是，　动、植物资源为由征收了公司财产，为此而发生国际投资仲裁。Ｓｅｅ　仲裁庭在该案中对东道国的非投资方面国际义务　Ｓａｎｔａ　Ｅｌｅｎａ　ｖ．Ｃｏｓｔａ，ＩＣＳｔＤ　Ｃａｓｅ　ＮＯ．ＡＲＢ／９６／１（Ａｗａｒｄ），Ｆｅｂ．１７，　２Ｏ００．　完全不予理会的态度仅限于“征收”赔偿问题。　③ｅＳｅ　Ｓａｎｔａ　Ｅｌｅｎａ　ｖ．Ｃｏｓｔａ，ｓｕｐｒａ　ｎｏｔｅ，ｐａｒ．７１．　所以，可以认为，在面对国家提出的其非投资　④如２０００年的Ｓａｎｔａ　Ｅｌｅｎａ　ｖ．Ｃｏｓｔａ　Ｒｉｅａ案、Ｍｅｔａｌｅｌａｄ　Ｃｏｒｐ．　国际义务与投资条约义务相冲突的辩解理由时，仲　ｖ．Ｍｅｘｉｃｏ案，２００３年的Ｔｅｅｍｅｄ　Ｓ．Ａ．Ｖ．Ｍｅｘｉｃｏ案等。　⑤Ｓｅｅ　Ｍｅｔｈａｎｅｘ　Ｃｏｒｐ．ｖ．Ｕｎｉｔｄｅ　Ｓｔａｔｅｓ，Ｆｉｎａｌ　Ａｗａｒｄ，ＩＣＳＩＤ　裁庭会审查东道国的非投资国际义务（不管是来自　（ｗ０ｒ１ｄ　Ｂａｎｋ）（２０Ｏ５）．　１２６　张光：论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路　真诚善意的、属于国家警察权范围内的无须赔偿的　措施”。①　行为”国家无须赔偿，这属于国家自由裁量权范　围　２７］　¨　。　国际投资仲裁庭开始考虑东道国不履行投资　条约义务的真正目的或动机的做法可以使国家的　非投资国际义务在仲裁中得到一定的适用。在认　国际投资仲裁庭在裁决某些案件时，也曾引用　并同意欧洲人权法院的有关判决结论②，所以，在涉　及公共利益维护方面的非投资国际义务的国际投　定东道国的管制措施是否违反了“公平、公正待遇”　或构成“间接征收”时，东道国就可以根据其他国际　义务，如保护环境、人权等国际义务的存在，证明自　己采取管制措施的目的或动机具有合法、正当性，　并且如果管制措施是在善意、无歧视性的情况下作　出的，那么仲裁庭则有可能免除东道国对外国投资　者的赔偿责任。　（三）适用国家自由裁量权理论　国家自由裁量权理论（ｔｈｅ　ｎａｔｉｏｎａｌ　ｍａｒｇｉｎ　ｏｆ　ａｐｐｒｅｃｉａｔｉｏｎ　ｄｏｃｔｒｉｎｅ）来源于行政法中行政机关的　自由裁量权理论，欧洲人权法院将其定义为“欧洲　人权机构在判定缔约国的行为违反《欧洲人权公　约》或对该公约保护的权利构成限制时所允许的各　缔约国立法、执法、行政或司法机构服从或背离该　公约的自由度”　一。当条约义务与紧迫的社会　关切问题发生矛盾时，该理论为国家如何平衡这两　者之间的关系提供了一定的自主决定权，使国家有　权力决定以何种适当的方法履行其国际义务。该　理论也反对国际裁判机构重新审查国家在其自由　裁量权范围内作出的决定，认为国家权力机构在确　定正当的国家或公共事务方面享有“广泛的自由裁　量权”。　国家自由裁量权理论经常被欧洲人权法院用　来解释适用“欧洲人权公约第一议定书”第１条，该　条规定“每一个自然人或法人都有权和平享有其财　产。除出于公共利益并按法律和国际法普遍原则　规定的条件外，任何人不得剥夺其财产……”。在　解释该条时，欧洲人权法院认为，“第１条”并没有　保障（财产被征收人）在所有情况下都有得到完全　补偿的权利。为了更重要的社会正义而实施的诸　如社会与经济改革等措施所追求的“公共利　益”——这一正当目标可能要求低于“完全市场价　值”的补偿。而且欧洲人权法院将国家为公共利益　而对公民个人财产所采取的管制行为划分为“剥夺　财产的行为和限制财产使用的行为”，国家只对“剥　夺财产的行为”给予适当赔偿，对“限制财产使用的　资仲裁案件中，仲裁庭可以适用国家自由裁量权理　论。根据此理论，东道国为履行环保、人类自然和　社会遗产保护及人权等方面的国际义务而采取有　关管制措施时，即使这些措施对外国投资者造成损　失，东道国的赔偿责任也可以被免除或减轻。　（四）审查国家的不同国际义务产生的时间顺　序　根据国际投资法的基本原则，一项在先的义务　并不能自动地优先于在后的义务。决定哪项义务　优先取决于“关键日”。“关键日”是指投资义务被　承担的日期，这一时间的确定和投资者在投资时可　获知的信息紧密联系在一起。“Ｔｅｃｍｅｄ公司诉墨　西哥案”的仲裁庭仔细调查了外国投资者是否知晓　（或能够合理地预见）那些最终导致它的投资活动　被终止的环境义务。仲裁庭认为：在从事投资活动　的时候（Ｔｅｃｍｅｄ公司在墨西哥投资建立了一个垃　圾填埋场），投资者没有理由怀疑垃圾填埋场的合　法性，在分析、考虑与垃圾填埋场选址有关的法律　事项的问题上，投资者也没有疏忽。③这说明，如果　与案件有关的非投资方面国际义务是在东道国已　经承担投资义务后才生效的，并且在投资时，投资　者没有获知国家将来要承担的非投资国际义务的　信息（或者不可能合理地预见这种义务的产生），则　仲裁庭将会倾向于保护投资者在投资时——这一　“关键日”的合法投资期望。相反，如果外国投资者　在投资时，已经知道东道国所承担的，与投资义务　不相符的非投资国际义务，或者其能够合理地预见　将来会产生这方面的义务，则仲裁庭将会倾向于认　可东道国为履行非投资国际义务而不履行投资义　务的行为的合法性。　①　Ｓｅｅ　Ｓａｌｕｋａ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔｓ　ＢＶ　ｖ．Ｃｚｅｃｈ，ＵＮＣＩＴＲＡＬ　Ｐａｒｔｉａｌ　Ａ—　ｗａｒｄ，２００６，ｐａｒ．２６２．　②例如在“Ｔｅｃｍｅｄ公司诉墨西哥案“中，仲裁庭引用并同意　欧洲人权法院在“Ｊａｍｅｓ诉英国案”中的判决结论。Ｓｅｅ　ＴＭＣＭＥＤ　ｖ．　Ｍｅｘｉｃｏ．４３　ＩＬＭ　１３３（２０Ｏ４），ｐａｒｓ．１２２—４９．　③　Ｓｅｅ　Ｔｅｃｍｅｄ　ｖ．Ｍｅｘｉｃｏ，ｓｕｐｒａ　ｎｏｔｅ，ｐａｒ．１４１．　１２７　现代　法　学　但上述“时间顺序法”的适用也存在问题，因为　一者较少或者根本不能参与影响其投资的措施的决　策过程也是应该考虑的因素，因为外国投资者没有　那些各国保留给其本国国民的政治权利，比如对制　定投资管制措施的机关的产生，外国投资者就没有　投票权。③仲裁庭认为，在东道国实现公共政策目　标方面，外国投资者相对于东道国的国民承担了过　多的负担，外国投资者更易于受到侵害。为此，仲　裁庭引用并同意欧洲人权法院在“Ｊａｍｅｓ诉英国案”　项国际投资往往要持续相当长的时间（从事资源　开发的投资往往会有４０年或更长的期间），而在此　期间，国家的其他国际义务不可能一成不变。例如　国际环境义务就是“动态的”，随着人类环保知识和　意识的提高，国家的国际环境义务也在不断增多和　强化　］３酆。《经济、社会及文化权利国际公　约》　这一普遍性国际人权公约要求缔约国　“……采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用　立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分　实现”。所以，以“时间顺序法”来分析、论证国家的　投资条约义务和其他国际义务的关系，实际上“冻　结”了东道国缔结新国际条约和履行其中国际义务　的自由，过分限制了东道国的主权权力。　（五）非投资条约义务对赔偿外国投资者损失　的影响　如何赔偿因遵守、履行非投资方面国际义务对　投资者所造成的损失，这是东道国和外国投资者在　投资仲裁中最关注的问题。　如果东道国为了履行非投资方面的国际义务　而采取征收以外的措施侵犯了外国投资者的权利，　则对此造成的损失由东道国和外国投资者予以分　担是可能的。②在不同的情况下，东道国向投资者　支付的赔偿数额会有所不同，仲裁庭对具体的赔偿　数额享有很大的裁量权。比如，如果东道国和外国　投资者在签订投资协议的时候都不知道或都不能　合理地预见未来会出现对东道国有强制约束力的、　可能会影响投资条约义务的其他国际义务，那么东　道国向投资者支付的赔偿数额就应适当地减少；但　是，即使如此，绝大多数的国际投资仲裁案例显示，　东道国也应承担因履行其他国际义务对投资者造　成的损失中的大部分，因为东道国的国民普遍地获　得了履行其他方面的国际义务所带来的主要利益　（比如履行环境方面的国际义务使东道国的环境得　到改善），所以让东道国对投资者的大部分损失进　行赔偿是合理的　～。另外，由于外国投资者较　少或者根本不能参与东道国作出影响外国投资的　措施的决策过程，所以在考虑对投资者的损失进行　赔偿时应由东道国承担大部分。　“Ｔｅｃｍｅｄ诉墨西哥案”的仲裁庭在决定如何在　东道国和外国投资者间分担损失时强调：外国投资　】２８　中的判决结论。在该案中，欧洲人权法院认为：　“……特别是当征收财产发生在社会改革的背景下　时，在对征收进行赔偿时，应对本国国民和非本国　国民进行区分是合理的。……非本国国民更易于　受到国内立法的伤害：……虽然征收财产总是受到　公共利益的影响，但对于国民和非国民应予以不同　的考虑，而且确实有合法的理由要求国民在公共利　益方面比非国民承担更重的负担。”④这种不对称的　关系暗示在许多国际投资案例中，东道国应该承担　因履行非投资国际义务而对投资者所造成的损失　中的大部分。　上述国际投资仲裁实践中逐渐出现的这些规　则并不能根本解决国家的非投资国际义务在投资　仲裁中的适用问题，只是在有限的程度上缓解了非　投资国际义务与投资条约义务的冲突所造成的消　极后果。但这些规则的逐渐出现，表明了国际投资　仲裁庭的一种矛盾心态：一方面仲裁庭已经注意到　了国家的投资条约义务和其他国际义务发生冲突　的现象，需要协调、解决这种冲突；但另一方面仲裁　庭又不愿意在仲裁中直接适用国家的非投资国际　义务，来免除或减轻东道国对外国投资者的赔偿责　任。　国际投资仲裁庭之所以不愿意直接考虑适用　国家的非投资国际义务，可能有这几方面的原因：　①该公约主要规定了经济和社会方面的人权，与公民权利和　政治权利等方面的人权不同，这些人权要求国家采取“积极的”行为　来保护和逐步实现这些人权。Ｓｅｅ　Ｌｕｋｅ　Ｅｒｉｅ　Ｐｅｔｅｒｓｏｎ　ａｎｄ　Ｋｅｖｉｎ　Ｒ．　Ｇｒａｙ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｉｇｈｔｓ　ｉｎ　ＢＩＴｓ　ａｎｄ　ｉｎ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｔｒｅａｔｙ　Ａｒ－　ｂｉｔｒａｔｉｏｎ．ＩＩＳＤ　Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ．Ａｐｒ．２００３，Ｐ．２４—２５．　②在征收外国投资者财产的情况下，东道国一般要对外国投　资者给予全部赔偿。　③Ｓｅｅ　ＩＭＣＭＥＤ　ｖ．Ｍｅｘｉｃｏ，ｓｕｐｒａ　ｎｏｔｅ，ｐａｒ．１２２．　④Ｊａｍｅｓ　ａｎｄ　Ｏｔｈｅｒｓ　ｖ．ＵＫ，８７９３／７９［１９８６］ＥＣＨＲ２（２１　Ｆｅｂ—　ｍａｒｙ　１９８６），ｐａｒ．５０．　张一光：论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路　是国际法和国际投资法有着不同的价值追求和　目标。国际法主要关注的是国际社会的和平与安　参考文献：　全、对基本人权的尊重，而国际投资法所关注的是　通过对外国私人投资者的保护以促进国际投资的　流动。二是国际关系和国际投资关系的基本特征　不同。国际关系的基本特征是各国主权平等，而在　［１］Ｈｏｗａｒｄ　Ｍａｎｎ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ａｇｒｅｅ－　ｍｅｎｔｓ，Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　ａｎｄ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｉｇｈｔｓ：Ｋｅｙ　Ｉｓｓｕｅｓ　ａｎｄ　ｏｐｐｏ￣ｕ－　ｎｉｔｉｅｓ，ＩＩＳＤ　Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，Ｆｅｂ．２００８．　［２］Ａｎｎｅ　ｖａｎ　Ａａｋｅｎ，Ｆｒａｇｍｅｎｔａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ：Ｔｈｅ　Ｃａｓｅ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｌａｗ，ａｔ　ｈｔｔｐ：／／ｓｓ・　国际投资关系中，外国投资者和投资东道国的地位　明显不对称，投资东道国处于一种优势的地位，它　可以影响涉及投资的国内法和国际法的内容。三　是国际投资法的晚近发展趋势是强化对外国投资　者的保护力度，而限制东道国的外资管制权。所　以，当国家以履行其他国际义务，保护公共利益为　由来辩解其对外国投资者利益造成损害的措施具　有合法性时，这种理由往往被国际投资仲裁庭所拒　绝。　尽管在市民运动风起云涌、可持续发展观念不　断深入人心的现实社会中，各国都被迫或主动关注　经济利益之外的社会利益，都希望赋予并强化投资　条约在维护和确认非经济利益价值方面的功能，但　投资条约本身的设计缺陷和投资仲裁的随意性和　偏向性，都使这种期待和努力面临重重困难。国际　投资条约对非经济价值的确认和维护与投资者对　经济价值的追求之间必然发生冲突。川　。当前，国　家根据国际投资条约承担的对外国投资者财产权　利以充分保护的义务，已经越来越多地和国家在国　际环境法、国际人权法等领域的国际义务发生了冲　突。然而，国际投资仲裁庭拒绝在仲裁中直接适用　国家的非投资国际义务、惟外国投资者私人利益至　上的立场，导致了国际社会或国家公共利益的被漠　视，限制了国家履行保护公共利益的非投资方面国　际义务的主权权力，这也是国际社会和公众对国际　投资仲裁机制的合法正当性产生质疑的一个重要　原因　ｌ＿“　。在涉及国家的非投资国际义务的国际　投资仲裁中，使以维护公共利益的非投资国际义务　得到合理适用，实现维护公共利益与外国投资者私　人财产利益在国际投资仲裁中的适当平衡，是消除　这种质疑的必要措施之一。而如何在国际投资仲　裁中适用这些非投资国际义务，可以有两种进路：　一是适用有关的现有国际法规则；二是适用国际投　资仲裁实践中逐渐出现的规则。皿　ｒｎ．ｃｏｒｎ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝１０９７５２９．，Ｆｅｂ．３０，２００９．　［３］Ｒｙａｎ　Ｓｕｄａ，Ｔｈｅ　Ｅｆｆｅｃｔ　ｏｆ　Ｂｉｌａｔｅｒａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｔｒｅａ—　ｔｉｅｓ　ｏｎ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｉｇｈｔｓ　Ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ　ａｎｄ　Ｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎ，Ｇｌｏｂａｌ　ａＬｗ　Ｗｏｒｋｉｎｇ　Ｐａｐｅｒ　０１／０５　Ｓｙｍｐｏｓｉｕｍ一‘Ｔｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｔ－　ｐｏｒａｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｉｇｈｔｓ’ＮＹＵ　Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆ　Ｌａｗ　２００５．　［４］Ｌｕｋｅ　Ｅｒｉｃ　Ｐｅｔｅｒｓｏｎ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓｕｓｔａｉｎａｂｌｅ　ａｎｄ　Ｅｔｈｉｃａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｒｕｌｅｓ　Ｐｒｏｊｅｃｔ，Ａｌｌ　ｔｈｅ　Ｒｏａｄｓ　Ｌｅａｄ　Ｏｕｔ　ｏｆ　Ｒｏｍｅ：Ｄｉｖｅｒｇｅｎｔ　Ｐａｔｈｓ　ｏｆ　Ｄｉｓｐｕｔｅｓ　Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ　ｉｎ　ＢＩＴｓ　１　１—１２　，ＩＩＳＤ　Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，（２００２）．　［５］Ｍ．Ｓｏｒｎａｒａｊｂａ，ｔｈｅ　Ｃｌａｓｈ　ｏｆ　Ｇｌｏｂａｌｉｚａｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ　ｏｎ　Ｆｏｒｅｉｇｎ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ，（Ｔｈｅ　Ｎｏｒｍａｎ　Ｐａｔｅｒ－　ｓｏｎ　Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ａｆｆａｉｒｓ，Ｏｔｔａｗａ，２００２），ａｔ　ｈｔ—　ｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃａｒｌｅｔｏｎ．ｃａ／ｃｔｐｌ／ｐａｐｅｒｓ／Ｓｏｍａｒａｊａｈ．ｐｄｆ．　［６］何志鹏．全球化与国际法的人本主义转向［Ｊ］．　吉林大学社会科学学报，２００７，（１）．　［７］玛丽・安・格伦顿．权利话语．穷途末路的政治　言辞［Ｍ］．周威，译．北京：北京大学出版社，２００６．　［８］张文显．法理学（第二版）［Ｍ］．北京：高等教育　出版社，２００３．　［９］Ｉｎｔｅｎｒａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ　Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ｆｒａｇｍｅｎｔａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｉｎ—　ｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ，Ａ／ＣＮ．４／Ｌ．６８２　ｏｆ　１３　Ａｐｒｉｌ　２００６．　［１０］Ｊｏｏｓｔ　Ｐａｎｗｅｌｙｎ，Ｂｒｉｄｇｉｎｇ　Ｆｒａｇｍｅｎｔａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ｕｎｉ—　ｔｙ：Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ　ａｓ　ａ　Ｕｎｉｖｅｒｓｅ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒ—Ｃｏｎｎｅｃｔｅｄ　Ｉｓｌａｎｄｓ．２５　ＭＩＣＨ．Ｊ．ＩＮＴ’Ｌ．２００４．　［１１］Ｒｙａｎ　Ｓｕｄａ，ｓｕｐｒａ　ｎｏｔｅ，［３］．　［１２］约斯特・鲍威林．国际公法规则之冲突一ＷＴＯ　法与其他国际法规则如何联系［Ｍ］．周忠海，等，译．北　京：法律出版社，２００５．　［１３］Ｈａｎｓ　Ｋｅｌｓｅｎ，Ｔｈｅ　Ｐｕｒｅ　Ｔｈｅｏｒｙ　ｏｆ　Ｌａｗ，Ｂｅｒｋｅｌｅｙ，　１９６７．　［１４］ＵＮ，ＹＩＬＣ，１９５３，Ｖｏ１．ＩＩ．　［１５］普罗斯珀・韦尔．国际法趋于相对规范性？　（１９８３）７７　ＡＪＩＬ　４１３　ａｔ　４２５。转引自斯特・鲍威林．国际公　法规则之冲突一ＷＴＯ法与其他国际法规则如何联系［Ｍ］　．周忠海，等，译．北京：法律出版社，２００５．　［１６］詹宁斯，瓦茨修订，奥本海国际法［Ｍ］（第九版）　１２９　现．代　法　学　『２５　１　Ｈａｒｖａｒｄ　Ｄｒａｆｔ　Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ　ｏｎ　ｔｈｅ　Ｉｎｔｅｍａｔｉｏｎａｌ　Ｒｅ．　王铁崖，等，译．北京：中国大百科全书出版社，１９９５．　［１７］Ｋｏｊｏ　Ｙｅｌｐａａｌａ，Ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌｉｓｍ　ｉｎ　Ｐｕｂｌｉｃ　Ｈｅａｌｔｈ　ｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ　ｏｆ　Ｓｔａｔｅｓ　ｆｏｒ　Ｉｎｊｕｒｉｅｓ　ｔｏ　Ａｌｉｅｎｓ，ａｒｔ．１０（５），ｒｅ－　ｐｒｉｎｔｅｄ　ｉｎ　Ｌｏｕｉｓ　Ｂ．Ｓｏｈｎ＆Ｒ．Ｒ．Ｂａｘｔｅｒ．Ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ　ｏｆ　ａｎｄ　Ｓａｆｅｔｙ　ｉｎ　ＢＩＴｓ［Ｐａｒｔ　ＩＩ］，ＡＪＷＨ　ＶＯＬ．３，２００８．　［１８］Ｗｉｌｌｉａｍ　Ｍｉｃｈａｅｌ　Ｒｅｉｓｍａｎ，Ｔｈｅ　Ｒｅｇｉｍｅ　ｆｏｒ　Ｌａｃｕ—　ｎａｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ＩＣＳＩＤ　Ｃｈｏｉｃｅ　ｏｆ　Ｌａｗ　Ｐｒｏｖｉｓｉｏｎ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｑｕｅｓｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｉｔｓ　Ｔｈｒｅｓｈｏｌｄ，１５　ＩＣＳＩＤ　Ｒｅｖｉｅｗ（２０００）．　『１９］Ｍａｔｔｈｅｗ　Ｃｏｌｅｍａｎ　ａｎｄ　Ｋｅｖｉｎ　Ｗｉｌｌｉａｍｓ，Ｓｏｕｔｈ　Ｍｒｉ．　ｃａ？ｓ　Ｂｉｌａｔｅｒａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｔｒｅａｔｉｅｓ．Ｂｌａｃｋ　Ｓｔａｔｅｓ　ｆｏｒ　Ｉｎｊｕｒｉｅｓ　ｔｏ　ｔｈｅ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃ　Ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ　ｏｆ　Ａｌｉｅｎｓ，５５　Ａｍ．　Ｊ．Ｉｎｔ’１　Ｌ．（１９６１）．　［２６］李尊然．欧洲人权公约体制下的“管制性征收”　述评［Ｊ］．国际经济法学刊，２００７，（４）．　［２７］Ｈｏｗａｒｄ　Ｃｈａｒｌｅｓ　Ｙｏｕｒｏｗ，Ｔｈｅ　Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｍａｒｇｉｎ　ｏｆ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃ　Ｅｍｐｏｗｅｒｍｅｎｔ　ａｎｄ　Ｍｉｎｉｎｇ：Ａ　Ｆｒａｇｍｅｎｔｅｄ　Ａｐｐｒｅｃｉａｔｉｏｎ　Ｄｏｃｔｉｒｎｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｄｙｎａｍｉｃｓ　ｏｆ　Ｅｕｒｏｐｅａｎ　Ｈｕｍａｎ　Ｍｅｅｔｉｎｇ．９，９　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｌａｗ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ（２００８）．　Ｒｉｇｈｔｓ　Ｊｕｆｉｓｐｍｄｅｎｃｅ，Ｋｌｕｗｅｒ　Ｌａｗ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，１９９６．　［２Ｏ］杰拉尔德・菲茨莫里斯伯爵关于条约问题的第　［２８］Ｋｏｎｒａｄ　ｖｏｎ　Ｍｏｌｔｋｅ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　ａｎｄ　三次报告，Ｕ．Ｎ．ｄｏｃ．Ａ／ＣＮ．４／１１５，ＹＢＩＬＣ　１９５８，Ｖｏ１．２，　Ｓｕｓｔａｉｎａｂｉｌｉｔｙ：Ｏｐｔｉｏｎｓ　ｆｏｒ　Ｒｅｉｇｍｅ　Ｆｏｒｍａｔｉｏｎ，ｉｎ　Ｋ．Ｇａｌｌａｇｈｅｒ　Ａｒｔ．１９．　ａｎｄ　Ｊ．Ｗｅｒｋｓｍａｎ（ｅｄ．），Ｔｈｅ　Ｅａｒｔｈｓ　ｃａｎ　Ｒｅａｄｅｒ　ｏｎ　Ｉｎｔｅｍａ－　［２１］Ｐｅｔｅｒ　Ｍａｌａｎｃｚｕｋ，Ａｋｅｈｕｒｓ’ｓ　Ｍｏｄｅｒｎ　Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ　ｔｉｏｎａｌ　Ｔｒａｄｅ　ａｎｄ　Ｓｕｓｔａｉｎａｂｌｅ　Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，（Ｅａｒｔｈｓｅａｎ：Ｌｏｎ－　ｔｏ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ　５７（７ｔｈ　ｅｄ．），１９９７．　ｄｏｎ，２００２）．　［２２］Ｐｅｔｅｒ　Ｍｕｃｈｌｉｎｓｋｉ，Ｃａｖｅａｔ　Ｉｎｖｅｓｔｏｒ’？Ｔｈｅ　Ｒｅｌｅ—　［２９］Ｔｈｏｍａｓ　Ｗａｅｌｄｅ　ａｎｄ　Ａｂｂａ　Ｋｏｌｏ，Ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔａｌ　ｖａｎｃｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｃｏｎｄｕｃｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｉｎｖｅｓｔｏｒ　Ｕｎｄｅｒ　ｔｈｅ　Ｆａｉｒ　ａｎｄ　Ｅｑｕｉ—　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ，Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　ａｎｄ“Ｒｅｇｕｌａｔｏｒｙ　Ｔａｋｉｎｇ”ｉｎ　ｔａｂｌｅ　Ｔｒｅａｔｍｅｎｔ　Ｓｔａｎｄａｒｄ，５５　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ａｎｄ　Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ａｎｄ　Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ　Ｌａｗ　Ｑｕａｒ－　Ｌａｗ　Ｑｕａｒｔｅｒｌｙ，Ｊｕｌｙ　２００６．　ｔｅｒｌｙ，Ｖｏ１．５０，２００１．　［２３］Ｍｏｓｈｅ　Ｈｉｒｓｃｈ，Ｉｎｔｅｒａｃｔｉｏｎｓ　ｂｅｔｗｅｅｎ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　［３０］刘笋．论国际投资仲裁对国家主权的挑战——　ａｎｄ　Ｎｏｎ—Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ　ｉｎ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　兼评美国的应对之策及其启示［Ｊ］．法商研究，２００８，（３）．　Ｌａｗ，Ｏｘｆｏｒｄ　Ｈａｎｄｂｏｏｋ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｌａｗ（Ｏｘ—　［３１］Ｓｕｓａｎ　Ｄ．Ｆｒａｎｃｋ，Ｔｈｅ　Ｌｉｂａｉｌｉｔｙ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｆｏｒｄ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ　２００８）．　Ａｒｂｉｔｒａｔｏｒｓ：Ａ　Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ　Ａｎａｌｙｓｉｓ　ａｎｄ　Ｐｒｏｐｏｓｌａ　ｆｏｒ　Ｑｕａｌｉ－　［２４］Ｊｏｏｓｔ　Ｐａｕｗｅｌｙｎ，Ｔｈｅ　Ｒｏｌｅ　ｏｆ　Ｐｕｂｌｉｃ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｌｆｅｄ　Ｉｍｍｕｎｉｔｙ．２０　Ｎ．Ｙ．Ｌ．Ｓｃｈ．Ｊ．Ｉｎｔ’ｌ＆Ｃｏｍｐ．Ｌ．１１—　ａＬｗ　ｉｎ　ｔｈｅ　ＷＴＯ：Ｈｏｗ　ｆａｒ　Ｃａｎ　ｗｅ　Ｇｏ？，９５　Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｊｏｕｒｎａｌ　１５（２０００）．　ｏｆ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｌａｗ　ｆ２Ｏ０１）．　Ｆｕｌｆｉｌｌｍｅｎｔ　ｏｆ　Ｎｏｎ－ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ　ｉｎ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　ＡｒｂｉｔｒａｔｉＯｉｌｓ　ＺＨＡＮＧ　Ｇｕａｎｇ　（Ｎｏｒｔｈｗｅｓｔ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃｓ　ａｎｄ　Ｌａｗ，Ｘｉ’ａｎ　７１００６３，Ｃｈｉｎａ）　．　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ　ｍｏｒｅ　ａｎｄ　ｍｏｒｅ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎｓ，ｔｈｅ　ｓｔａｔｅ　ｈａｓ　ｔｏ　ｉｎｃｕｒ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｏｂｌｉ—　ｇａｔｉｏｎｓ　ｔｏ　ｐｒｏｔｅｃｔ　ｐｕｂｌｉｃ　ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ　ｔｈａｔ　ａｒｅ　ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ　ｗｉｔｈ　ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ，ｃｕｌｔｕｒａｌ　ａｎｄ　ｎａｔｕｒａｌ　ｈｅｒｉｔａｇｅｓ　ａｎｄ　ｈｕ・　ｍａｎ　ｒｉｇｈｔｓ　ｏｔｈｅｒ　ｔｈａｎ　ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ．Ｔｏ　ｗａｙｓ　ｃａｎ　ｂｅ　ｔａｋｅｎ　ｔｏ　ｄｅｔｅｒｍｉｎｅ　ｈｏｗ　ｔｏ　ｆｕｌｆｉｌｌ　ｔｈｅ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ　ｗｈｉｌｅ　ｃｏｏｒｄｉ—　ｎａｔｉｎｇ　ａｎｄ　ａｖｏｉｄｉｎｇ　ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ｔｈｅｓｅ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　ｔｈｏｓｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｓｔａｔｅ　ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　ａｒｒａｉｇｎｍｅｎｔｓ：ｏｎｅ　ｉｓ　ｔｏ　ａｐｐｌｙ　ｒｅｌｅｖａｎｔ　ｒｕｌｅｓ　ｏｆ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｌａｗ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｏｔｈｅｒ　ｉｓ　ａｐｐｌｙ　ｒｕｌｅｓ　ｇｒａｄｕａｌｌｙ　ｍａｄｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｐｒａｃｔｉｃｅ　ｏｆ　ｉｎｔｅｒｎａ－　ｔｉｏｎａｌ　ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎｓ．Ａｓ　ｓｕｃｈ，ｎｏｎ—ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ　ｉｎｃｕｒｒｅｄ　ｉｎ　ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ　ｐｕｂｌｉｃ　ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ　ｃａｎ　ｂｅ　ｒａｔｉｏｎａｌｌｙ　ｍｅｔ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｒｉｇｈｔｓ　ａｎｄ　ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ　ｏｆ　ｆｏｒｅｉｇｎ　ｉｎｖｅｓｔｏｒｓ　ａｎｄ　ｐｕｂｌｉｃ　ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ　Ｃａｌｌ　ｂｅ　ａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅｌｙ　ｂａｌａｎｃｅｄ．　Ｋｅｙ　Ｗｏｒｄｓ：ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ；ｎｏｎ－ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ；ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ印・　ｐｒｏａｃｈｅｓ　本文责任编辑：徐泉　１３０