论我国贿赂犯罪体系的重构——以《联合国反腐败公约》为中心

２００６年１１月　现代法学　Ｖ０ｌ＿２８　Ｎｏ．６　第２８卷第６期　Ｍｏｄｅｍ　Ｉ　ｆｌＷ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ｎｏｅｖ．．２０ｏ６　文章编号：１００１—２３９７（２００６）０６—０１８０—０８　・评　论・　论我国贿赂犯罪体系的重构　以《联合国反腐败公约》为中心　何承斌　（厦门大学法学院，福建厦门　３６１００５）　摘要：贿赂犯罪体系是否协调、完善和科学，事关惩治和预防腐败犯罪的成败得失。我国已经正式成为《联合　国反腐败公约》的缔约国，对照该《公约》的规定，我国的贿赂犯罪体系存在一定的不足。因此，在坚持科学性、系统　陛和可行性相统一的前提下，重构我国的贿赂犯罪体系，完善贿赂犯罪的相关规定，就显得现实和迫切。　关键词：贿赂犯罪；体系；重构　中图分类号：ＤＦ　６３６　文献标识码：Ａ　《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）是目前　化和一体化；因此，体系不仅有助于法律规范内部和法　国际上双边、多边反腐败条约中内容最全面、系统性最　律规范外部的衔接，还可以体现ｍ规范内部的关联性　强的国际公约。２００５年１０月２７日，我国正式成为　以发展和推动法律规范。如果只研究单个的法律规　《公约》的缔约国。与《公约》关于贿赂犯罪的规定相　定。而没有探寻此法律规定外与之相互关联的其它规　比，我国立法尚有一定的距离。完善我国贿赂犯罪立　定，就不能更加深入理解此项规定。离开了法律规定　法切忌将《公约》生搬硬套，而应在认真研究我国国情　的立法体系，在从事相似法规的比较时，也很难找出其　及其发展的基础上，积极吸取《公约》中关于贿赂犯罪　中的相同点和不同点。总之，发现个别规范与其他相　规定的系统性和前瞻性理念。基于此，本文试图对　类似的法律规范的联系，并通过体系的形式表达出来，　《公约》的相关规定进行对照分析，进而提出重构我国　是法学研究的要求之一。具体到贿赂犯罪体系内部，　贿赂犯罪体系的构想。以求教于同仁。　努力保持各罪规定之间的协调性，促进贿赂犯罪体系　化的形成是保证贿赂犯罪立法合理化和科学化的重　一、现行贿赂犯罪体系之评析　要条件。随着《刑法修正案（六）》的通过，我国《刑法》　对贿赂犯罪的规定的变化主要体现在以下两个方面：　台湾学者洪福增认为，所谓“体系”者，乃依某种　与国家工作人员职务相联系的公务贿赂犯罪（《刑法》　原理或规则所组织的知识的统一体。此非单纯之知　第３８５条至第３９３条）和与公司、企业或者其他单位工　识的集合或分类，而系由贯通全体知识之原理予以支　作人员职务相联系的商业贿赂犯罪（《刑法》第１６３、　配、统一，并使其问保持有机的关联之组织也¨　。立法　１６４和１８４条）。虽然《刑法》对诸多的贿赂行为都有　体系是南诸多法律规定组成的，要达成体系必须使各　相应的规定，但贿赂犯罪是多发性犯罪，行为人总是在　个规定之问相互协调、逻辑一贯，以避免相互矛盾。更　总结其他人犯罪经验的基础上，采取其它非传统的贿　深一层的，还必须借助若干法律原则或者法律思想的　赂行为规避法律（如影响力交易行为正是在此种环境　相互协力，使诸多法律规定体现的各种价值得以正当　中产生的非传统贿赂形式）。因此，贿赂犯罪体系是　否协调、完善和科学，事关惩治和预防职务犯罪的成败　得失。纵观我国现行的贿赂犯罪立法，笔者认为主要　收稿日期：２００６—０５—１７　作者简介：何承斌（１９６７一），男，安徽怀宁人，厦门大学法学院副　存在以下不足。　教授，法学博士，厦门大学法学博士后　（一）体系的不协调　１８Ｏ　维普资讯 http://www.cqvip.com

何承斌：论我国贿赂犯罪体系的重构——以《联合国反臆败公约》为中心　在我国有关贿赂犯罪的立法中，存在两种情形的　不协调：其一，是贿赂犯罪内部受贿与行贿定罪量刑的　不协调。受贿罪与行贿罪是贿赂犯罪的两种表现形　式，在犯罪学上，受贿和行贿是一种埘应式的对合关　系。冈际公约和世界七大多数国家基于埘贿赂犯罪　性质的认识，将行贿和受贿同罪同罚，存构成要件上差　别较少甚至是对应性规定，在刑罚上也没有区别对待　（如德同、意大利、法困）。但在我国《刑法》中，行贿和　受贿不仅不同罪，住待遇上也极其不对称。在构成要　件上，行贿罪较之受贿罪“门槛”更高。只有“为谋取不　正当利益”才能构成，而受贿罪则无此限制（斡旋受贿　形式除外）。在刑事责任方面，行贿罪较之受贿罪处　刑较轻，《刑法》第３９０、３９２条对行贿人和介绍贿赂人　作ｒ特惠安排。行贿罪与受贿罪在定罪量刑上的这　些不协调规定，反映了我　“严惩受贿而宽容行贿”的　市法价值取向，　利于从源头上预防和惩治贿赂犯罪。　其二，是国家工作人员受贿的起刑点与普通公民　的盗窃罪、诈骗罪的起刑点存在较大差距，造成官民不　平等的不协调。从世界各吲和地　范围来看，如加拿　大、英国、Ｅｔ奉、韩同、俄罗斯等许多国家的刑法以及我　香港、澳门和台湾地　的相关刑事规范，均无关于贪　污贿赂罪数额的明文规定，祖同大陆现行《刑法》规定　受贿罪起刑数额为５　０００元（现行《刑法》的有关解释　规定盗窃罪的起刑数额为５００元，只相当于受贿罪的　十分之…・），这不仅与世界各国贿赂犯罪的立法潮流　不符，也与从严治吏的立法思想相抵触；不仅有损刑法　的公正和刑法面前人人平等原则的实现，也不利于预　防和打击贿赂犯罪。　（二）体系的不完备　１９９５年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的　颁布实施和１９９７年《刑法》的修订，标志着我同刑法　形成了包括公务贿赂和商业贿赂在内的惩治贿赂犯　罪的规范体系，但与同外许多国家的贿赂犯罪体系相　比，我国的贿赂犯罪体系还存在许多不完备的地方，具　体分析如下：　１．受贿罪的行为种类比较单一，量刑幅度的设置　不科学。域外一些同家和地区（如我国台湾地区）的　贿赂立法比较完善，埘各类贿赂行为划分较细，有事前　受贿、事后受贿、单纯受贿和枉法受贿；有要求、期约和　收受贿赂，并且只要实施其中一个行为就构成犯罪既　遂，并不要求实际得到贿赂。比较而言，我国的贿赂犯　罪立法则比较粗疏，对行为规定单一。现行《刑法》规　定的受贿行为只包括“索取”、“收受”和“斡旋收受”一‘　种形式，并且许多受贿形式如事前受贿和事后受贿都　得不到刑法的湘控，收受贿赂前的约定贿赂、要求贿赂　行为在实践中往往难以独立成罪（充其量只能构成受　贿预备和未遂，但很少处理）。另外，履职受贿和渎职　受贿没有区别丁　来，而实际上后者的危害性比前者大。　这些不能不引起我们的注意。　对受贿罪来说，我国在罪的规定上采取的是一罪　名多罪刑阶段的立法模式。我国《刑法》第３８５、３８６、　３８８条三个条文规定了受贿罪，虽然不同的受贿情况　成立犯罪的条件不完全相同，法定刑也有重大差异，但　只是一个罪名之下的小同特例（如《刑法》第３８８条规　定的斡旋受贿的情形）或不同的罪刑阶段（如《刑法》　第３８６条规定的多个罪刑阶段），且罪行阶段的划分依　据是受贿数额，县有受贿数额对犯罪的成立与法定刑　的设定具有决定意义。但贿赂犯罪不是纯粹的财产　犯罪，何以对数额的要求如此严格？寅质上，受贿罪的　危害存于其侵犯了公职人员“职务和职务行为的廉洁　性（公正性）以及社会对职务和职务行为的信赖”　。　能够收买公职人员的不仅仅限于财物，还包括能够满　足公职人员欲望　的各种非物质性利益；影响受贿罪之　社会危害性程度的，不仅包括受贿数额，其他内容如行　为的方式、是否有为他人谋取利益的行为、是渎职受贿　还是履职受贿、ｌ勺ｌ他人所谋取利益的性质等等，也对受　贿罪的社会危害性程度有影响，有时甚至具有决定意　义的影响。可见，我国对受贿罪罪刑的设置“重受贿　数额，轻受贿行勺方式”、“重行为对象，轻犯罪客体”　的倾向，使我国＜刑法》对贿赂行为的质的否定性评价　这一立法意图大打折扣，不能不说存在一定的局限性。　２．贿赂外国公职人员和国际公共组织官员的犯　罪缺失。当前，贿赂外国公职人员和国际公共组织官　员的犯罪日益受到国际社会的关注，并出现了一系列　共同谴责这类危害国际社会经济合作与发展的行为　的国际性规范文件，如《禁Ｉ　在国际商、　交易中贿赂　外国公职人员公约》以及欧洲理事会《反贪污贿赂刑　法公约》等。中　是《公约》的缔约国，为了维护同际　经济活动的正常秩序、保证国际刑事司法协助与合作　顺利开展、遏制外国公司及其工作人员贿赂中国公职　人员以及对外团公职人员在中国境内收受贿赂的行　为，对其进行依法处罚以履行我国政府应承担的不町　推卸的国际责任，我国有必要根据《公约》的规定，顺　应国际刑法的发展趋势，把贿赂外国公职人员和国际　】８】　维普资讯 http://www.cqvip.com

现代　法　学　公共组织官员的犯罪纳人国内刑法的视野，完善我国　的贿赂犯罪体系，与国际社会接轨。　３．部分间接贿赂行为和利用非权力性影响力的　贿赂犯罪行为无法可依。在司法实践当中，利用职权　地位形成的便利条件实施的间接受贿及利用其他关　系实施的共同受贿的界定与处理，是一个困扰宴务部　门的难题。其中原因固然是多方面的，但立法上未能　全面考虑间接受贿以致于实践中往往忽视间接受贿　的特殊情形是一个重要原因。在我国现有的三种受　贿犯罪中，只对受贿罪规定ｒ斡旋受贿行为方式，而对　公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪和单位受贿　罪未作同样的规定。对四种行贿犯罪都没有规定问　接行贿。即便是斡旋受贿，《刑法》第３８８条也作了很　严格的限制，不仅要求主体必须是“同家工作人员”，　而且要求“利用本人职权和地位形成的便利条件”、　“为请托人谋取不正当利益”。这种不对称的立法必　然产生许多漏洞，使下列行为无法可依：（１）斡旋行贿　行为，如给予非国家公职人员财物并通过其影响力从　行政部门或公共机关获得某种利益；（２）非国家公职　人员利用自己对其他国家公职人员的影响力而受贿，　如非国家工作人员利用原有职权和地位形成的便利　条件，通过其他在职国家工作人员的职务行为，为请托　人谋取利益，并从中向请托人索取或收受财物；（３）国　家公职人员利用自己对其他国家公职人员的影响力　而非“职权和地位形成的便利条件”而受贿。相应地，　《公约》第１８条用“影响力交易”这个术语将各种问接　贿赂行为规定为一类独立的犯罪，是非常科学的，能够　涵盖上述几种情形。①可见，虽然我国对于利用权力　性影响力从行政部门或者公共机关获得好处的情况　在《刑法》中已有涉及并于以惩罚，但利用非权力性影　响力的情况在《刑法》中并没有直接涉及，而且这种非　权力性影响力的范围广泛、危害极大且无法可依，因　此，对这种利用非权力性影响力的贿赂犯罪行为，我国　的刑事立法应予以关注，将“影响力交易”单独成罪，　有利于全面地预防腐败。　（　）构成要件的不科学　贿赂犯罪是受贿人与行贿人（或请托人）所进行　的职权与利益（贿赂）的交易，这种交易的实质是对国　家公职人员和公司、企业或者其他单位工作人员的职　权的赎买。纵观我国现行《刑法》对贿赂犯罪的规定，　在构成要件的设置上，尚存在众多缺陷，不能反映贿赂　犯罪的立法意图——确保公共职务或职权的纯洁性，　１　８２　应当予以完善。主要表现为：　１．将“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件不　妥。②在国外刑法中，一般都不将“利用职责范围的权　力”或者“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，　充其量是把其作为量刑情节。《公约》也没有将“为他　人谋取利益”作为贿赂犯罪的构成要件。我国《刑法》　将“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件的不足主　要表现在：其一，此要件的设置，在司法实践中极易造　成放纵受贿罪。诚然，国家工作人员收受贿赂大都要　利用职务行为为请托人谋利益，但在现实社会中，常有　单位和个人凶有所求便借婚丧年节之机会向有实权　的同家工作人员赠送厚礼，而并无明确的职务行为要　求，只是想借此建立感情投资，以求将来办事方便或多　子关照。按照现行《刑法》的规定，我国《刑法》把“为　他人谋取利益”（包括《刑法》第３８８条（间接）斡旋受　贿中的为清托人谋取不正当利益）规定为受贿罪的罪　状，就等于把这一条件规定为受贿罪的构成要件。因　而行为人在这种情况下收受厚礼，如果没有“为他人　谋取利益”或者没有“为他人谋取利益”的承诺，并不　构成犯罪，只能按照违纪处理。此外，对于那种事前没　有贿赂的约定，由于行为人正当行使职务行为，在客观　上对他人形成利益，受益人在事后向行为人交付财物、　表示感谢，而行为人予以收受的所谓事后受财行为，由　于行为人主观上虽有收受财物的故意，但没有以“为　他人谋取利益”作为交换而收受财物的故意，同理，按　照《刑法》的规定，这种行为也不构成犯罪。概括以上　几种情形，现行《刑法》受贿罪中“为他人谋取利益”要　件的设置，一方面将使大量这样非典型或变相的受贿　行为排除在犯罪之外，使其没有受到刑法的否定性评　判；另一方面，这种规定也给那些收受贿赂的人为自己　的行为辩护提供了各种可能的借口，从而可以逃避刑　法的制裁。其二，这一要件的证明难度大，限制了对受　贿罪的打击。在现实生活中，谋利行为多种多样，从谋　利的性质上讲，有收受贿赂为他人谋取正当利益，有收　①需要指　的是，《公约》中规定的影响力交易行为虽然与我国　《刑法》第３８８条规定的斡旋受畸行为极为相似，但Ｉ＿｝＿Ｉ于“本人的实际影　响力或者被认为其有的影Ⅱ向力”的外延远远大于“利用本人职权或者　地位形成的便利条件”，所以不能简单地认定影响　交易罪中的此行为　就是斡旋受贿行为，从逻辑学１－＿看，两者是包含与被包含的关系。　②同理，《刑法》第３８８条斡旋受贿中“为请托人谋取不正当利　益”之要件和行贿罪中“为谋取不正当利益”之要件也存在着相似的不　足，尤其是认町为请托人谋取正当利益而斡旋受贿的合法性更显不足．　．维普资讯 http://www.cqvip.com

阿承斌：论代　贿略犯罪体系的重构——以《联台国反犒败公约》为中心　受　ｊ赂为他人谋取不　当利益；从谋利的程度上讲，有　的为他人谋取利益已经实现，有的部分实现，还有的上［　在为他人谋利尚未实现。凡此种干叶１，要求司法机关收　集ｎＥ据加以证明，实属不易。尤其是对『Ｆ在为他人谋　利尚未实现的情况，【六ｌ为没＿仃具体的结果史＝难证明，而　且，有的行为人收受他人嘶赂后，意图为他人谋利，但　尚未实际进行就案发，这种情况算不算“为他人谋取　利益”，苻是，在很多情况下，“意罔”尤法证明；若　是，川日爿　放纵ｒ这部分的受贿犯罪。　２．贿赂的“标的”被限定为“财物”，范同过于狭　隘，不利于打击贿赂犯罪。仵现寅生活中，某些受贿的　对象并／ｆ　限于“财物”，还包括财产性利益，以及其他　非财产性利益。我国现行《刑法》将法定贿赂的“标　的”仅限　了＝财物，而将非财产性利益排除在外，致使许　多接受非财产性利益的犯罪分子，逃脱ｒ法律的制裁。　其实非财产性利益虽　象财产性利益那样可以计价，　却Ｉ－Ｊ－以使接受这种利襦的人获得以钱财买不到或难　以买到的实际利益，其诱惑力往往胜过财物，危害性和　腐蚀性更大，应该纳入《刑法》调控的范【韦Ｊ。事实上贿　赂交易的内容是广泛的，困外一般把能够满足人的需　要或欲望的一切利益都规定为贿赂，《公约》则将贿赂　“标的”界定为“不正　ｊ好处”（ｕｎｄｕｅ　ａｄｖａｎｔａｇｅ）。有　鉴十此，我同　法机关均有必要对《刑法》进行照应性　修改。　（四）刑　设罟的小科学　１．贿赂犯　的死刑规定，　符合１ｔｆ：界刑罚轻缓化　的潮流和刑罚配置的　当　要求。一方ｉ可，我国刑法　对贿赂犯罪的重刑化与　际丰　会的轻刑化趋势相矛　盾；另一　面，贿赂犯　的死刑规定与刑罚配置的止义　性要求相矛盾。按照《公民权利与政治权利ｌ　际公　约》（我同已于１９９８年ｌＯ月５　Ｅｌ签署了该公约）第６　条第２款规定“在术废除死刑的同家，判处死刑只能　是作为对垃严重的罪行的惩罚……”。由丁陔《公约》　对最严重的罪行未予以明确解释，为防止一些缔约同　规避这一规定，《保征　对死刑的人的权利的保护的　保障措施》第１项明确规定，“最严重的犯罪”的地　，　应理解为“不超出有致死或其他极其严重后果的故意　犯罪”。町见，死刑只有在适川于与死刑所剥夺的权　益相似的犯罪时，才具有合Ｉ早性和正　ｊ性。贿赂犯罪　显然不是严重危及人身的犯罪，其所侵犯的价值　然　能与人的生命权等量齐　，冈此，我　对贿赂犯罪的　纯刑规定缺乏合理性和正　性根据是不啬‘自明的。　此外，从对贿赂把罪适Ｊｆｊ死刑的实际效果来看，适用死　刑并未减少贿蝉－犯罪的发牛，　对贿赂犯罪严格控制　死刑，民众对此也能接受　。鉴于此，对贿赂犯罪应当　考虑废除夕Ｅ刑．．　２．贿赂犯罪的刑罚种类重视自南刑而忽视罚金　刑和资格刑，不刈于刑罚预防ＪＥ￣ｔ＇－．功能的全面发挥。　一般说来，一个人的择ｌ、Ｊ　结果与他所认定的价值　日标具有一致性：。同时，“官本位”的思想在职务犯罪　群体中占有重爱地化，冈而职业资格的限制和剥夺，足　以毁火这一群体所认定的价值追求，具有较强的威慑　作用。女ｌ１果容许已有恶劣腐败行为的公职人员继续　从事公职，无异‘Ｆ增加了他继续犯　的危险性，与预防　犯罪的要求卡【Ｊ　。我围日前刑事法规中没直的剥夺　政治权利也属寸资格刑的范畴，但　适用依据不是犯　罪种类，而是罪刑轻重。ｘ，ｔ；ＪＰ／ｌＩ￣分子处以重刑时，多附　』Ｊ『１适用剥夺政治权利。现行《刑法》对受贿（还包括贪　污罪、挪用公款　）罪没有规定附加剥夺政治权利，致　使一些贪官被判缓刑或短期自山刑之后义重新担任　公职，这　然不利于打击贿赂犯罪。从世界范围看，多　数国家都规定刘贪污受贿犯罪除判处白南刑以外，多　附加剥夺其担仃公职的权力。如《意大利刑法》第３１７　条一２“附力Ｉｌ刑”　定：冈第３ｌ４条和第３１７条规定的犯　罪（指贪污、索贿罪——笔者注）ｍ　受到处罚意味着褫　夺公职终身。德困、俄罗斯等　家也有类似规定。　《联合同反腐败公约》则要求，各缔约罔均应　在符合　本国法律基本脖则的地　Ｉ内，根据犯罪的严蕈性考虑　建立程宁，据以通过法院令或者任何其他手段，取消被　判定实施ｒ根掳　本公约确立的犯罪的人在本国法律　确定的…段期　内担任下列职务的资格：（１）公职；　（２）完仝国有或者部分国有　业巾的职务。冈此，我　应该完善Ｉ见　的受　犯罪的刑罚制度，建立Ｉ亍＝国情　相通应的职业资格的限制和剥夺制度，提高刑罚的威　慑作用，从而达到遏制腐败的目的。　同样，我国ｌＬ睛略犯罪中　金刑的设置也极不科　学。罚金刑存赙赂犯罪中仅仅适川于　位贿赂犯罪，　不适用于自然人，且《刑法》规定没收财产刑只在自　然人贿赂犯罪情节严重的情况下才适用。没收财产　作为一种财产刑，其惩罚的力度　然超过罚金１）ｆ｛ｊ，将其　作为严重贿赂犯罪的刑罚，固然体现ｒ　刑相适应的　原则。但没收财产刑　不具有可缩性而亦有其崮有　的缺陷和不足：犯罪人　ｆ－ｒ能冈　＿ｆ能具有的行刑宽恕　性条件而受到减免没收财产的执朴，义不可能根据犯　１　８　维普资讯 http://www.cqvip.com

现代　法　学　罪人的悔改表现而以减少没收份额的方式对之予以　鼓励……从而难以体现行刑的宽恕性或奖赏性与行　刑的适度性相统一的行刑理性规定　。另一方面，从　量刑的角度看，没收财产刑因其本身的严厉性会使量　刑出现财产刑真空，即对情节不很严重的贿赂犯罪只　能适用自由刑　。因此，对贿赂犯罪这种贪利性犯罪　应该设置罚金刑，使贿赂犯罪人在经济上得不到好处，　增大其犯罪的成本，从而达到遏制其追求贪欲的犯罪　心理。　二、《联合国反腐败公约》中贿赂犯罪体系评析　《公约》规定的贿赂犯罪体系包括“贿赂公职人员　行为（第１５、ｌ６条）”、“影响力交易（第１８条）”和“私　营部门内的贿赂（第２ｌ条）”三大部分。鉴于《公约》　第１５条“贿赂本国公职人员”和第ｌ６条“贿赂外国公　职人员或者国际公共组织官员”，除主体分为本国公　职人员、外国公职人员或国际公共组织官员外，其他构　成要件与我国贿赂犯罪基本相同，故本文仅着重分析　第１８条“影响力交易”和第２１条“私营部门内的贿　赂”。　（一）关于“影响力交易”　《公约》第１８条将影响力交易规定为一类独立的　贿赂行为。根据《公约》的规定，影响力交易罪主要包　括两类：一类是“直接或间接向公职人员或者其他任　何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当　好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有　的影响力为该行为的造意人或者其他任何人从缔约　国的行政部门或者公共机关获得不正当的好处”的行　为；另一类是“公职人员或者其他任何人员，为其本人　或者他人直接或间接索取或收受任何不正当好处，以　作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影　响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或　者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获　得任何不正当好处的条件”的行为。　比较影响力交易罪和《公约》第１５条规定的公务　受贿罪与公务行贿罪可以发现，两者在构成要件方面　存在一定的交叉，不过影响力交易罪的主体比本国公　职人员受贿罪要宽，既包括“公职人员”，也包括“公职　人员”以外的“其他任何人员”，“影响力”的内涵和外　延比公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”　要宽，既包括“实际的影响力”，还包括“被认为具有的　】８４　影响力”。　（二）关于“私营部门内的贿赂”　根据《公约》第２１条的规定，私营部门内的贿赂　犯罪包括受贿罪和行贿罪两部分。私营部门内的受　贿犯罪（商业受贿罪）是指“以任何身份领导私营部门　实体或者为该实体工作的任何人，为其本人或者他人　直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背　职责作为或者不作为的条件”。私营部门内的行贿犯　罪（商业行贿罪）是指“直接或间接向以任何身份领导　私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、　提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好　处，以使该人违背职责作为或者不作为”。　比较《公约》第２１条和第１５、１６条的规定，我们　可以发现它们在犯罪成立要件上有一定的差异：公职　人员只要因职务行为（在执行公务时作为或者不作　为）而获得不正当的好处，就构成受贿罪；私营部门中　的从业人员，必须实施违背职责行为（ｉｎ　ｂｒｅａｃｈ　ｏｆ　ｈｉｓ　ｏｒ　ｈｅｒ　ｄｕｔｉｅｓ）而获得不正当好处，才构成受贿罪。也　就是说，《公约》对成立商业贿赂犯罪的“门槛”更高，　反映了《公约》对两种犯罪所保护的法益迥然不同，即　公务贿赂犯罪在于该行为对职务和职务行为的廉洁　性的侵害，而商业贿赂罪在于其对市场自由竞争秩序　的侵害，而与公共权力和公务活动无关，故而采取不同　的刑事政策选择（公务贿赂罪体现了“吏治从严”的刑　事政策取向）。　从《公约》对贿赂犯罪的规定来看，《公约》在贿赂　犯罪立法方面具有以下特点：　其一，贿赂犯罪的范围扩大：　一是主体范围的扩大，增加了外国公职人员或国　际公共组织官员；二是行为类型增加了“影响力交　易”；三是将贿赂犯罪由公共部门延伸到私营部门。　《公约》对贿赂犯罪的这些创新性规定，更加符合现代　贿赂犯罪的特征，给传统贿赂犯罪注人了新元素，适应　了现代贿赂犯罪的发展趋势。　其二，贿赂犯罪构成要件的扩张：　一是种类上不仅包括行贿，也包括受贿，且都不　要求将“为他人谋取利益”或者“为他人谋取不正当利　益”作为构成要件；二是行为表现上不仅包括直接给　予，也包括间接给予；不仅包括实际给予，也包括许诺　给予和提议给予。对象扩大为“不正当好处”。此外，　《公约》还要求将实施贿赂犯罪的共犯、未遂和中止以　及预备行为规定为犯罪。这些都使得贿赂犯罪的犯　维普资讯 http://www.cqvip.com

何承斌：论我国贿赂犯罪体系的重构——以《联合国反腐败　约》为中心　罪化事南随之扩张。　规定，我国完善贿赂犯罪体系的主要任务是要重塑我　国贿赂犯罪立法的法律理念。　三、贿赂犯罪体系之重构　腐败现象的表现形式往往相互联系、相互依存，　冈此，需要有一套系统、协ｉ培４的反腐措施。《公约》体　现了系统性和前瞻性，并将其贯彻到《公约》的市ｕ关条　（一）贿赂犯罪立法殚念之重塑　可以说，中国近几干Ｆ对贿赂犯罪的打击取得了一　定的成效，这无疑缘于立法和司法对惩治贿赂犯罪的　高度重视。然而也不难发现，对贿赂犯罪的惩治力度　文之中，这是反腐理念上的一个重大突破。《公约》的　系统性是指，其将反腐败作为一个系统工程束对待，关　注贿赂犯罪的“食物链”，试图截断腐败源头、清理腐　与公众的期望仍存在不小的差距，其高发势头并没有　得到根本的遏制。原因当然是多方面的，但根本原因　在于贿赂犯罪立法理念的不科学，具体表现为：　第一，　持“立法定性定量”的立法模式导致“数　额犯”的设置，使贿赂犯罪实际上被认为是财产犯罪。　通观我围《刑法》条文，《刑法》对于贪污贿赂犯罪作了　独一无二的数额规定（且为受贿罪状设置ｒ四个罪质　层次和罪责等级　），对贿赂犯罪的数额一旦有了明　确规定，即在贿赂的行为与其刑罚幅度之间建立起了　一定的等价关系，这就为司法实践中将贿赂犯罪视为　财产犯罪、以数额为主要甚至惟一的标准来定罪量刑　的刚性操作提供了法律依据。其弊端是　而易见的，　“如此，我国刑法对于贿赂行为的质的否定性评价因　为这一数额的规定而大打折扣，腐败分子在这种法律　安排之下就有ｌｒ一个相对明确的心理预期。用这样　的法律规定来反腐败，其效率是可想而知的”　。　第二，过分注熏《刑法》的可操作性而固守贿赂的　“财物”范同。贿赂范同（财物）的限定使收受非物质　性利益的腐败分子游离于法网之外。依现行《刑法》　规定，贿赂的对象为财物，这种追求形式罪刑法定主义　的立法技术为司法的“可操作性”提供ｒ立法依据，但　同时也为腐败分子预先规定了不小的行为空问，如接　受财物以外的贿赂如公款旅游、性服务等就不认为是　犯罪，这对于预防和打击贿赂犯罪极为不力。　第ｊ，坚守贿赂犯罪“权钱交易”本质的传统观念　而导致受贿罪的范围偏窄。现行《刑法》规定，除索贿　没有谋利要求外，一般受贿，要求“为他人谋取利益”，　行贿或者斡旋受贿，要求“为他人谋取不正当利益”，　否则不构成犯罪。这样的立法例固然突出了贿赂犯　罪权钱交易的本质，却必然导致对隐蔽型受贿罪的放　纵（即冈为职务收受贿赂后没有为他人谋利或不打算　为他人谋利等情形），这不仅有违立法目的，也是不公　正的。　笔者认为，对照国外立法和《公约》等国际文件的　败下游，从而进行综合治理，具体表现如下：第一，反行　贿与反受贿并重；第二，反贿赂本国官员与反贿赂外围　和国际公共组　官员并重；第＿二，反公共领域的贿赂和　反私营部门的赚赂并蕈；第　，反自然人犯罪与反法人　犯罪并重；第五，反腐败与反洗钱并重；第六，反传统贿　赂与反非传统　赂并重。《公约》的前瞻性，是指其特　别强调对贿赂犯罪采取预防为主的措施。从某种意　义上来说，运用法律惩罚腐败行为是一种事后处罚行　为，并不是治理腐败的根本解决办法。因为，从木质意　义上来说，刑罚运用得越多，社会的恶的总量就会增加　得越多，为此，各国都普遍采取“预防为主、打击为辅”　的反腐策略，力求减小腐败的发生率。如今，这…观念　逐步在世界各匡取得了共识。　目前，反腐斗争已经不能缺少国家之问的司法合　作与支持，不ｆｉｎｎ开国家问对彼此法律制度和法律价　值理念的认同；ｆ目此，我国要在反腐问题上开展国际社　会问的合作，就必须更新我国现行的反腐败的立法理　念。就贿赂犯罪而言，刑事立法应该主要体现对犯罪　行为的质的否定，而将量的把握留给司法机关，如此才　能体现法律的　确性和稳定性，也才能体现法律的强　制性；在刑法观念上，不要只看到刑法的惩制功能，更　要看到刑法的预防功能和教育功能。必须在构成要　件的设置上体现我国《刑法》对贿赂行为的质（职务廉　洁性）的否定性评价，明确行贿、受贿一分钱也是犯　罪；收受非财产性利益也是犯罪；即便不为他人谋取利　益（包括不正当利益），但利用职务收受贿赂也是犯罪　的立法观。此外，还要考虑《刑法》条文相瓦之间的协　调，坚持刑法的公平、公正的价值观念，做到犯罪面前　官民平等（指贪污受贿罪与盗窃罪、诈骗罪的规定），　行贿受贿同罪同罚。与此相适应，在刑罚的设置上，完　善贿赂犯罪的刑罚设置，废除死刑，增加资格刑和罚金　刑，充分发挥刑罚的特殊预防功能。　（二）我国贿赂犯罪体系的重构　Ｉ．主体完善——纯化“国家工作人员”　１　Ｒ５　维普资讯 http://www.cqvip.com

现代　法　学　尽管现行《刑法》第９３条明确规定了“国家工作　人员”的范同，但仍具有高度的概括性和许多不明确　此，受贿罪的未来修改应根据受贿罪犯罪主体在受贿　时间、手段、情节和途径等方面的不同情况分别归类，　设置如下罪名：（１）单纯受贿罪，包括行为人单纯利用　职务索要、收受贿赂；（２）履职受贿罪，包括行为人冈　履行职务而索要、收受或约定贿赂；（３）渎职受贿罪，　包括公务员冈不履行、拖延履行或实施违背或已经实　施违背职务上义务而索要、收受或约定贿赂；（４）事前　的地方。在文理结构上，此概念缺乏涵盖性，不便准确　表达；在论理解释上，其缺乏与宪法及其他部门法的协　调　。④就贿赂犯罪而言，笔者认为，在市场经济建设　过程中，随着与之相适应的干部管理体制的建立，蛳赂　犯罪的主体应当理顺并重新设置，让公务贿赂和商业　贿赂“各司其职”，重点打击公职人员的贿赂犯罪，从　而使贿赂犯罪体系更加协调、完备和科学。具体而言．　受贿罪的主体不应再包括“国家机关、国有公司、企　业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会　团体中从事公务的人员”，从而将受贿罪的主体限制　为纯正意义上的“国家工作人员”（即“国家机关巾从　事公务的人员”和“国有公司、企业、事业单位、人民团　体中从事公务的人员”）。需要说明的是，将“同家机　关、国有公司、企业、事、　单位委派到非国有公司、企　业、事业单位、社会团体巾从事公务的人员”排斥在受　贿罪主体之外，并不意味着对这样的行为不予处理，而　是将其作为独立的一种犯罪——“商业受贿罪”处理，　以还该犯罪的本来性质。②　２．要件设定——取消相应要件，增加行为种类　按照前文的分析，今后贿赂犯罪的修订，在构成　要件的设置上：第一，我国刑事立法应当借鉴其他国家　和地区的先进立法例和立法趋势，将那些收受贿赂没　有为他人谋取利益（包括合法与非法利益）的行为人　纳入《刑法》制裁的范围，取消《刑法》第３８３条中的　“为他人谋取利益”、第３８７条中的“为他人谋取利益”　和第３８８条中的“为请托人谋取不正当利益”的要件，　从而更有效地惩治与打击受贿犯罪。第二，增加贿赂　犯罪的行为方式。对于受贿，凡有要求、期约、收受贿　赂中的一个行为就构成犯罪，并不要求实际得到贿赂。　对于行贿，不仅实际给予构成犯罪，许诺给予和提议给　予也构成犯罪。第三，扩大贿赂的范围。应将贿赂犯　罪的各条文中的“财物”修改为“不正当利益”，与《公　约》接轨。　３．罪名设定——完善罪名体系　罪名确定得是否科学，罪状规定得是否标准，是　完善贿赂犯罪立法的关键一环。就（公务）受贿罪而　言，现行《刑法》只设置了单一罪名，不能涵盖现实生　活中的各种贿赂现象，以致使某些实质上属于受贿性　质的严重危害社会、损害公职人员廉洁声誉的行为未　受到法律制裁，影响了《刑法》的严肃性和公正性。凶　ｌ　８６　受贿罪与事后受贿罪；（５）斡旋受贿罪。　此外，在未来的贿赂犯罪体系中，应当增加“贿赂　外围公职人员和国际公共组织官员的犯罪”和“影响　力交易罪”。⑧其理由前文已明，此不赘述。　４．刑刳设定——完善刑罚种类　当今世界的刑罚体系已经远远超越了以生命刑、　自由刑、财产刑为主干的刑罚体系，进入了一个以自由　刑、财产刑、资格刑等传统刑罚与各式各样的替代措　施、非刑罚措施并重的体系。因此，与《公约》相对应，　其一，应当取消受贿罪（包括贪污罪）的死刑规定；其　二，应当在贿赂犯罪的刑罚措施中增加资格刑和罚金　刑。　５．平衡设定——消除贿赂犯罪立法中的不平等　规定，坚持行贿受贿同罪同罚　前文已经分析，在我国有关贪污贿赂犯罪的立法　中，存在两种性质的不平等。行贿罪在定罪量刑上的　“一高一低”（定罪门槛高、刑罚程度低），反映了我国　“严惩受贿而宽容行贿”的立法取向，不利于从源头上　惩治贿赂犯罪。因此，既要取消受贿数额的规定，保持　刑法体系之间的协调，又要坚持行贿受贿同罪同罚。　６．差异设定——公务受贿与商业受贿区别对待　①笔者认为，今后在修订《刑法》时，应考虑与新颁行的《中华人　民共和国公务员法》相协调，放弃使用“国家＿Ｔ作人员”的概念，用公务　员作为巾心词语，并对公务员进行具体解释。改变以单纯身份称呼为　标准的构成性规定，存构成要件中对“从事公务”进行描述。　②随着《刑法修正案（六）》将“公一Ｊ、企业人员受贿罪”修改为　“商业受贿罪”，原来的“非国有的事业单位、社会团体中的—　作人员”　贿赂犯罪无法可依的不公正问题已经得到了解决　，可见。《刑法修正案　（六）》的这一修改，无疑具有重大的社会意义与实践意义。　③《刑法》拟设的影响力交易罪以《公约》规定的影响力交易罪　为蓝本，具体说来就是移植影响　交易罪　对照《公约》的规定，当交易　的一方是具有影响力或者被认为具有影响　的公职人员，其交易的行　为在我同《刑法》中已经或多或少被包含于受贿犯罪、斡旋受贿犯罪和　行贿犯罪之中，只是对于交易的一方是具有影响力或者被认为具有影　响力的非公职人员所实施的影响力交易行为在我国并没有定论，也没　有相应的刑法处罚。因而笔者认为影响力交易罪的主体在我国可以限　定为“非围家ｌＴ作人员”　维普资讯 http://www.cqvip.com

何承斌：论我国贿赂犯罪体系的重构——以《联合国反腐败公约》为中心　就商业受贿罪（即修改后的《刑法》第１６３条公　围《刑法》中“商业受贿罪”的构成要件加以完善，将　司、企业或者其他单位工作人员受贿罪）而言，我国　“为他人谋取利益”改为“利用职务上的便利非法收受　《刑法》对其设置了与公务受贿罪几乎相同的客观要　他人贿赂，为他人谋取不正当竞争优势。”　件，其中最为关键的是“为他人谋取利益”这一要素。　从理论上讲，“为他人谋取利益”即可以理解为谋取合　法利益，也町以理解为谋取非法利益。但市场活动的　参考文献：　实际情况则值得研究：若行为人利用其职务为他人谋　［Ｉ］洪福增－ｊ【！罪论之体系［Ａ］．现代刑法基本理论［Ｃ］．　取的利益是其在市场活动中可以得到的合法利益，　台北：　民书局，１９７０．９５．　则不会形成不公平竞争的局面，其行为也不会损害公　［２］［８］何承斌．贪污犯罪比较研究一兼从《联合国反腐　司、企业自身的实质利益，在这一前提下，只要行为人　败公约》看中围廉Ｊ瘦法制［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５．４４；２１８　—不是以自己职务形成的优势地位而主动向对方索取　２２１．　财物、要挟对方，这种“周瑜打黄盖”的被动收受财物　［３］王作富，Ｉ口宏杰．　中国职务犯罪死刑的立法思考［Ａ］．　行为就难谓有引人刑事处罚的必要性。在笔者看来，　赵秉志．刑法评论（３）［Ｃ］＋北京：法律出版社，２００４．９６—９８．　［４］邱兴降．刑罚理性评论一刑罚的正当性反思［Ｍ］．北　《刑法》设立商业贿赂罪的主要目的是为了维护正常　的市场竞争秩序，因此，其犯罪成立要件的关键在于行　京：中国政法大学“｛版社，１９９９．１７５＋　［５］卢建平，　ｌ长旭辉．贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善　为人是甭收受他人利益而违背自己的职责（职业义　［Ａ］．陈兴良，胡云腾．巾国刑法学年会文集［Ｃ］．北京：中国人　务），许诺、期约或实际给予对方不正当商业优惠（或　民公安大学ｆ｝ｌ版利．２００４．１０．　竞争优势）。现行《刑法》只笼统地规定“为他人谋取　［６］卢建平．贿赂犯罪十问［Ｊ］．人民榆察，２００５，７（上）：　利益”，显然没有抓住问题的关键，不恰当地扩大丁刑　２４．　法的打击范围，难谓有科学性，这既不符合刑法（罚）　［７］卢建平．从《联合同反腐败公约》看贿赂犯罪的立法　必要性原则，也与刑法对市场经济活动的有限干预原　发展［Ｊ］．人民检氍，２００５，３（上）：１１．　则相悖。笔者认为，目前需要借鉴国外以及《公约》的　［９］唐稷尧．巾外公务受贿罪与商业受贿罪之比较分析　立法例，缩小刑法关于商业贿赂犯罪的犯罪圈，重点打　［Ａ］．陈兴良，胡云腾．巾国刑法学年会文集［Ｃ］．北京：中国人　击危害市场竞争秩序的行为。为此，今后有必要对我　民公安大学出版丰ｊ，２００４＋４１２＋　Ｒｅ—ｐｒｅｓｃｒｉｂｉｎｇ　Ｂｒｉｂｅｒｙ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ：Ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　Ａｎｇｌｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ＵＮ　Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ　Ａｇａｉｎｓｔ　Ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ　ＨＥ　Ｃｈｅｎｇ—ｂｉｎ　（Ｌａｗ　Ｓｃｈｏｏｌ，Ｘｉａｍｅｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｘｉａｍｅｎ　３６１０￣一５，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｗｈｅｎ　ｔｈｅ　ｄｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ　ｏｆ　ｂｒｉｂｅｒｙ　ｉｓ　ａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅ，ｓｏｐｈｉｓｔｉｃａｔｅｄ　ａｎｄ　ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃ　ｍａｔｔｅｒｓ　ｍｕｓｔ　ｂｅ　ｓｕｃｃｅｓｓｆｕｌ　ｗｈｅｎ　ｐｕｎｉｓｈｉｎｇ　ａｎｄ　ｐｒｅｖｅｎｔｉｎｇ　ｃｏｒｒｕｐｔｉｏｎ．Ｃｈｉｎａ　ｈａｓ　ｂｅｃｏｍｅ　ａ　ｓｉｇｎａｔｏｒｙ　ｃｏｕｎｔｒｙ　ｏｆ　ｔｈｅ　ＵＮ　Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ　Ａｇａｉｎｓｔ　Ｃｏｔ－　ｒｕｐｔｉｏｎ，ｂｕｔ　ｔｏ　ｓｏｍｅ　ｅｘｔｅｎｔ　Ｃｈｉｎａ’Ｓ　ｐｒｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ　ｏｆ　ｂｒｉｂｅｒｙ　ｉｓ　ｄｅｆｅｃｔｉｖｅ　ｉｎ　ｔｏｎｉ　ｒａｓｔ　ｗｉｔｈ　ｔｈｅ　Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ．Ａｓ　ｓｕｃｈ，ｉｔ　ｉｓ　ｉｍｐｅｒａｔｉｖｅ　ｔｈａｔ　Ｃｈｉｎａ　ｒｅ－ｐｒｅｓｃｒｉｂｅ　ｂｒｉｂｅｒｙ　ａｎｄ　ｐｅｒｆｅｃｔ　ｒｅｌｅｖａｎｔ　ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｐｒｅｍｉｓｅｓ　ｏｆ　ｍａｉｎｔａｉｎｉｎｇ　ｓｃｉｅｎｔｉｓｍ，　ｓｙｓｔｅｍｉｚａｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｐｒａｃｔｉｃａｂｉｌｉｔｙ．　Ｋｅｙ　Ｗｏｒｄｓ：ｂｒｉｂｅｒｙ；ｓｙｓｔｅｍ；ｒｅｓｔｒｕｃｔｕｒｅ　本文责任编辑：梅传强　①如在商品购销环节ｌ　对多个贸易主体，行为人选掸了价格和质量都　较优的商家，而收受　方财物。这种状况在中国　前的“人情社会”中　是完全可能发生的。　１８７