建设工程违法分包案件中的管理费应如何处理？

律师观点分析

⼀、案情介绍

2015年，C公司与B公司签订《建设⼯程施⼯合同》，C公司将案涉⼯程的总⼯程发包给B公司施⼯。

同年，B公司（被告）将案涉⼯程承包给A公司（原告），承包⽅式为包⼯包料，B公司按照A公司与业主决算的⼯程总价收取25%、27%不等的管理费。

2016年，A公司就案涉⼯程完成竣⼯验收并交付使⽤后，B公司⼀直未⽀付完毕⼯程款，故A公司提起诉讼。B公司答辩认为已不⽋⼯程款，差额部分应是A公司⽀付给 B公司的管理费。

⼆、争议焦点

A公司是否应按照合同约定⽀付B公司相应的管理费？以及管理费的⽐例应当如何认定？三、代理律师观点

本案中安徽安然律师事务所万明红律师、万蕴喆实习律师代理A公司进⾏起诉，代理律师认为：

原告A公司系不具有建设⼯程施⼯资质的单位，被告B公司将案涉⼯程分包给A公司，违反了法律规定，因此双⽅签订的《⽔电安装⼯程施⼯承包合同》及《补充协议》系⽆效合同，合同中关于B公司收取A公司25%、27%不等的管理费的约定应属⽆效条款。

根据《2013 ⼯程量清单计价规范》规定，管理费是指“总承包

⼈为配合协调发包⼈进⾏的专业⼯程发包,对发包⼈⾃⾏采购的材料、⼯程设备等进⾏保管以及施⼯现场管理、竣⼯资料汇总整理等服务所需的费⽤。”管理费是发包⼈与承包⼈就⼯程价款的约定，虽系单列的款项，常以⼯程价款的百分之⼏计算的⽅式出现，但是仍然是承包⼈进⾏⼯程施⼯的对价。

2020年11⽉ 29⽇，安徽省⾼院的严慧勇庭长在芜湖做的《当前建筑与房地产纠纷热点难点问题裁判规则》的讲座中，就谈到了违分包收取管理费如何处理的问题,按照安徽省⾼院的指导意见:“如果合同约定的管理费标准过⾼，可视案件具体情况予以适当调整。”

本案中被告中标后⾃⼰不施⼯，反⽽将⼯程转包，并收取原告⾼达14%-16%转包谋利管理费，不仅违法，⽽且管理费明显过⾼，这与国家禁⽌违法分包的规定相违背。但是考虑到被告在原告施⼯过程中，为其提供了部分机械设备，还有个别⼈员为原告提供了签字服务的情况下，原告愿意承担⼀部分管理费。即在双⽅约定的25%、27%的基础上扣去11%税⾦，再进⾏核减10%的管理费，最终以6%的标准⽀付管理费。即便是⽀付6%的管理费，这也可以让被告达到很⾼的利润了。

四、裁判观点及案件结果

⼀审认为：被告B公司将案涉⼯程分包给了没有资质的原告A公司施⼯，违反了法律规定，案涉两份合同应属⽆效。根据我国相关司法解释规定，建设⼯程施⼯合同⽆效，但是建设⼯程经竣⼯验收合格，承包⼈请求参照合同约定⽀付⼯程价款的，应予⽀持。因原告施⼯的⼯程已经竣⼯验收合格，故原告主张被告按照合同约定⽀付⼯程款，于法有据。案涉合同虽属⽆效，但是被告称其在项⽬施⼯过程中提供了⼤型设备、安排⼈员与业主单位对接、⽂明施⼯管理等⼀系列的管理，原告亦认可被告安排了相关⼈员提供了服务且提供了部分设备，结合合同约定及双⽅举证，根据公平原则，原告应⽀付部分管理费。因被告承包的总⼯程造价经审核为 185178888 元，被告主张整个⼯程的管理费为11848390.91 元，故参照管理费占⼯程造价的⽐例，本院酌定原告向被告⽀付案涉⼯程价款 6%的管理费。

⼀审结果：判决被告B公司⽀付原告A公司⼯程款200余万元并⽀付利息。后被告B公司对⼀审判决不服，向芜湖市中级⼈民提起上诉。

⼆审认为：B公司对案涉⼯程有⼈员、设备投⼊，⼀审依据B公司进⾏⼈员、设备管理服务的情形，确定A公司承担 6%的管理费，并⽆不当。B公司提供的会计报告中所谓⼯程价款关于间接成本管理费⽤的内涵与双⽅约定的管理费并⾮同⼀概念，其以该报告主张其管理费约定合理，本院不予采信。

⼆审结果：判决驳回上诉⼈B公司的上诉请求，维持⼀审关于认定管理费的判决。五、案例总结

在建设⼯程实务中，存在着⼤量⾮法转包、违法分包建设⼯程的情形，在这些案件中，承包⽅或分包⽅通过承揽⼯程、⾮法转包、违法分包设定⾼额管理费来谋取利益。通常情况下，承包⽅或分包⽅不需要投⼊实际成本，也⽆需提供实质性的管理服务，就可以坐收渔翁之利，赚取⾼额的中间差价。另⼀⽅⾯，以低价承包的实际施⼯⼈因需要向分包⼈缴纳⾼额的管理费，其利润空间⼤⼤压缩，难免会发⽣在施⼯时尽可能去节约成本的情况，致使施⼯质量⽆法得到保证。这不仅扰乱了建筑⾏业市场的秩序，还损害了实际施⼯⼈的利益，更对建设⼯程的质量造成巨⼤影响。

在司法实践中对于⾮法转包、违法分包中的管理费认定存在着不同的做法，⼀般较为主流的处理⽅式有两种。⼀是像本案中两的处理⽅式，即根据分包⽅是否向实际施⼯⼈提供了具体的管理服务，并结合分包⽅提供管理服务的程度，对原约定的管理费酌定⽐例⽀付。⼆是实际施⼯⼈已⽀付的管理费分包⽅不再退回，实际施⼯⼈未⽀付的管理费⽆需再⽀付--【最⾼⼈民（2012）民申字第1522号案件】。此外，最⾼⼈民还曾出现过以下⼏种处理⽅式：

1、全额返还给实际施⼯⼈【最⾼⼈民（2014）民抗字第10号案件】；2、根据过错原则确定管理费数额【最⾼⼈民（2014）民申字第861号案】；3、根据合同履⾏情况结算【最⾼⼈民（2014）民申字第1078号案件】；

还有⼀种情况⽐较特殊，即根据原《最⾼⼈民审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释⼀》第四条：承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程或者没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义与他⼈签订建设⼯程施⼯合同的⾏为⽆效。⼈民可以根据民法通则第⼀百三⼗四条规定，收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。可将发包⼈或分包⼈收取的⾼额管理费视为合同⽆效的违法所得予以收缴，但在实际案例中出现的情况⾮常少。现⾏最新的《最⾼⼈民审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释

（⼀）》中⼜将原司法解释中关于可以对违法所得予以收缴的规定予以删除，这充分体现了“国家不与民争利”的原则，也体现了根据实际情况平衡各⽅当事⼈利益的公平原则。 虽然司法实践在这类问题的处理⽅式上可能存在不同，但在裁判的过程中，应当结合案件的实际情况，坚持公平原则，认定管理费的数额、⽀付⽅式等是否符合双⽅当事⼈的利益。这样才能进⼀步规范建筑市场，保证建筑⼯程质量，进⽽保证合同当事⼈的合法权益。