法理学考试重点

法理学在法学学习中的地位和作用

法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。

法理学在法学体系中占有特殊地位．这个特殊地位就是：在整个法学体系中，它是基础理和基本知识，对部门法学的研究又有指导意义。法理学是法学的一般理论、基本理论和万。在整个法学体系中，它是基础理论或者说是一门导论性或绪言性的学科，既可以是学习和研究法学的入门学科，没有这一学科的知识，就难以学习和研究好其他部门法学科，又是在部门法学知识的基础上，从理论上作进一步的概括和深入的一个学科。

法的渊源与法的形式的区别

法的渊源其基本涵义主要是指法的来源或法之牺身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。

法的渊源是指对法产生决定性影响的所有因素。

渊源是指法的出处或者历史上有过的类别和形式（原始、封建、资本、社会主义）（道德、习惯）等

法的形式，指法的具体的外部表现形态。即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现式或效力等级

形式是指法本身所表现的方式（成文/不成文）（刚性/柔性）（钦定/协定）等

法的形式与法的渊源的界分

区别法的渊源是包括多种涵义的概念，其中法的形式渊源和效力渊源的涵义才与法的形式的涵义有重合

相同法的渊源和法的形式都属于一国法律制度的前提性和基础性

要素，两者之间有很大的关联，以至为许多人视为同一事物。然而法的渊源和法的形式的确是两种现象或范畴

法为什么不能溯及既往

“法不溯及既往”是一项基本的法治原则。通俗地讲，就是不能用今天的规

定去约束昨天的行为。在我国，“法无溯及力”同样适用于民法、刑法、行等方面。

法具有指引作用，无论是确定的指引还是不确定的指引，都是为人们提供一个既定的行为模式，引导人们依法实施自己的行为。而新法颁布之前，并不存在新法提供的既定的行为模式，所以颁布后的新法就不能依据该模式对之前人们的行为去引导。换句话说，新法颁布前人们的行为，只能按照当时的法律来调整。另外，法还具有预测作用，即凭借法律的存在，人们可以预先估计相互间行为的法律后果。但是，未颁布的法，并不为人们预知，自然也就不能起到任何作用，因此，新法不具有溯及力。

现代国家一般通行的原则有两个：首先是“法不溯及既往”原则，即国家不能用当前制定的法律去指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事了某种当时是合法但是现在看来是违法的行为而依照当前的法律处罚他们。不少学者认为，“法律不溯及既往”应该是法治的基本原则之一。其次，作为“法不溯及既往”原则的补充，许多国家同时还认为法律规范的效力可以有条件的适用于既往行为，即所谓的“有利追溯”原则。在我国民法当中，有利追溯的原则体现为，如果先前的某种行为或者关系在行为时并不符合当时法律的规定，但依照现行法律是合法的，并且与相关各方都有利，就应当依照新法律承认其合法性并且予以保护。在我国刑法中，“有利追溯”表现为“从旧兼从轻”原则，即新法律在原则上不溯及既往，但是新法不认为是犯罪的或处罚较轻的，适用新法。

司法权的终局性

终局性是与行政权相比较而言的，行政机关的裁决不服还可以通过司法途径进行救济，所以行政权不具有终局性。而司法机关的生效

判决，除非是经过审判监督程序进行更改，否则具有最高效力，任何负有执行义务的机关，个人都不能违背。

司法终局性原则是法治国家一项重要的原则，正确地理解和适用这一原则，对树立法律和司法的权威以及建设社会主义法治国家均具有重要意义。在我国，司法终局性原则这一概念的使用并不少见：尽管表述略有不同。对其研究大多是各自为政，目前并未有一套统一的认知体系。但是关于司法终局性原则的界定却是大同小异。我们认为司法终局性是指基于之规定对应由其管辖的所有司法性质的争议享有最终裁判权，它由终局性管辖权、终局性解释权和终局性裁判权构成。

根据前述界定可以推出，司法终局性具有以下特征：

（1）司法终局性是基于一国之规定而产生，而不是由自己认为的，亦不是由普通法规而赋予的；

（2）司法的终局性应当是由对具有司法性质的争议拥有终局性管辖权，即管辖的终局性；

（3）对于一项争议是否属于管辖其拥有最终的解释权，即解释的终局性。这里的解释权不仅包括对具体案件的管辖解释权，还包括对相关法律适用的解释权；

（4）当争议案件提交到，不管是基于直接管辖权的案件，还是基于司法审查之管辖权的案件，其都享有最终裁判权，裁决的终局性。

作为司法终局性核心内容的裁决终局性可以分为实体裁决的终局性和程序裁

决的终局性，前者是指一个生效的裁判应当包括三个方面的效力： （1）确定力，一个终局性的裁决在实质上不再争议，不得被变更，纠纷当事人可以根据裁决结果行使权利履行义务；在形式上其实公正的、不容置疑的；（2）拘束力，终局性裁决一经生效，司法机关和当事人都必须予以遵守，其他任何国家机关和个人都应尊重其效力；

（3）执行力，是指使用国家强制力迫使当事人履行裁决。具体来说后者指在程序上其应当包括排他性和不可逆转性，即一项争议诉至

，认为该争议具有司法性而决定受理，那么该争议将只能由进行裁决。

司法终局性原则是指任何个利的保障、国家公权力和社会权力的运行都应该坚持司法最终审查，以司法裁判作为解决冲突和矛盾的终极手段的一种规范。它是指导立法、执法、司法和守法的基本准则。

法的效力冲突 法律冲突的含义

通常而言，法律冲突只是社会冲突的变种。目前而言，法律冲突本身有三种含义：

第一，它指国内的法律和法规同该国缔结或者参加的国际条约有不同规定，导致法律适用上的冲突;

第二，它指在涉外民事法律关系中所涉及的外国法的规定与本国法的规定相抵触或不一致;

第三，它指一国拥有立法权的机关所制定的法律和法规在基本原则和内容方面做出不同的乃至相反规定，导致它们相互抵触或不一致。本文所要探讨的法律冲突正是指第三种含义上的法律冲突。

(二)法律冲突的表现

1、各种法律、法规、规章同的冲突

作为现代国家法律体系的核心组成部分，是调整公民权利与国家权力之间基本关系的根本大法，至上就意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于之下，这是对凌驾于之上的特权或个人意志完全否定;其二是处于最高法的地位，其他任何法律、行规、地方性法规、行政规章等都不得与相抵触，否则无效。

根据现行，最高人民由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着对全国及其常委会制定的法律必须无条件的执行。在我国，也是由全国修改的，本来这是一种理想主义设计，可以保证二者的一

致，但从现实生活而言，二者冲突的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。

2、下位法与上位法相冲突

依照立法法的规定，下位法同上位法相冲突主要包括以下几个方面：(1)行规、地方性法规、规章同法律相冲突;(2)地方性法规、规章同行规相冲突;(3)地方和较大市的规章相冲突;(4)本行政区域内较大市的规章同省、自治区制定的规章相冲突。

根据、立法法和其他相关法律规定，下位法应依上位法为立法依据，不

得违反上位法的基本原则和内容，亦即地方各级法律、法规和规章的制定主体在行使权力时要遵循不抵触原则。所谓不抵触原则，就是地方及其常委会和其他制定主体可以根据当地的实际情况制定法规，但不得与、法律等上位法相冲突。但在实践中，常常因为观念的不同、理解的差异、利益的驱使，出现下位法与上位法相冲突的情况。

3、同位法之间的冲突

同位法之间的冲突是指法律效力等级相同的法律规范之间的冲突，常常有以下几种情形;(1)法律同法律之间的冲突;(2)区域间的地方性法律、规章、自治条例、单行条例之间的冲突;(3)法律解释之间的冲突。

仅就法律与法律之间的冲突而言，我们常常会看到这样几种情况： 第一、程序法规范与实体法规范之间的冲突。这主要是指二者规定不一致或者不衔接的情况。通常而言，实体法是指以规定和确认权利或职权和职责为主的法律，如民法、刑法、行等。程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、立法程序法等等。正因为这层关系，程序法规范和实体法规范应当高度协调统一，但就目前而言，两者之间又确实存在着不衔接甚至冲突的情况。例如我国的刑法和刑事诉讼法，刑法于1997年3月14日第八届全国人民代表大会第5次会议修订并公布，而刑事诉讼法却是于1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议修正并公布。由于刑事诉讼法的

修订早于刑法，二者在一些方面存在着不一致的情况。诸如诉讼程序的设置：刑法修订后增加了对单位犯罪的处罚，但在刑事诉讼法中，对单位犯罪的诉讼程序设置却还是一片空白。因此，二则在适用上会出现冲突。

第二、新法和旧法、普通法和特殊法之间的冲突。如1999年新颁布的合同法与民法通则的相关规定的冲突。

上述这些法律冲突的情形既有合理的法律冲突又有不合理的法律冲突两种。其中，合理的法律冲突是在现行法律范围内允许存在的。但不合理的法律冲突这主要是指违反和法律的规定，违背国家法制统一原则的冲突。

二、法律冲突的成因

如果法律相互打架，造成法而无信，它给社会带来的不是秩序，而是混乱，它会损害法律本身的信誉和人们对法律的信仰，从而使我国的法治社会难以建立。究其原因，主要有以下几方面：

(一)、内部原因

立法是关于立法权、立法权运行的立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体，其核心是有关立法权限的体系和制度。我国现行立法是特色甚浓的立法。从立法权限划分的角度看，它是统一领导和一定程度分权的，多级并存，多类结合的立法权限划分。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，行使相当大的权力，地方行使一定的权力，是其突出的特征。

中国的这种立法有着深刻的国情根据和历史必然性，同时也存在着制度设计的合理性。全国及其常委会制定国家法律，及其所属部委分别制定行规和部门规章，一般地方制定地方性法规，由此存在着效力等级的差别。但在实际操作中，有其产生的根源所在：

1、全国及其常委会的立法权限问题。《》第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：(一)修订;(二)监督的实施;(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;……”。《》第67条规定：“全国人民

代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释、监督的实施;(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外其他的法律;(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触;(四)解释法律;……”。这种划分实际上是宏观上的，并不明确，在实践中难以把握。并且目前法律解释日益增多，其与法律之间的效力等级、适用问题就更让人“雾里看花”，琢磨不透了。

2、“多类结合方式”产生的法律矛盾。各种法律、规范性文件、行规、部门规章在类别上存在区别，自治条例、单行条例既是地方规范性文件，同时又与其他的地方性法规和地方规章在立法依据、权限范围和表现形式方面有着诸多不同，把他们划入同样的效力等级，也会产生一些法律冲突。

(二)外部原因

外部原因主要包括两部分：

1、社会原因。在中国从计划经济向市场经济转换，建立全国性统一大市场的过程中，必定要求和引起法律和习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法治。尽管目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从整体上最大程度的减少总成本，促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。在转型中，这种巨大的、根本性的变革必然会引起我国社会主义法的重大变革：一方面修改、废止那些不能适应市场经济要求的法律、法规;另一方面又要加速制订能促进、完善市场经济的法律、法规，并使之逐步形成适应社会主义市场经济的法律体系。但现状是，由于不能及时对法律加以修订、废止和清理，因而出现大量新法与旧法、普通法和程序法之间的冲突

2、经济利益的驱动。经济利益多元化，为了局部和地方私利而产生的地方、部门保护主义，是产生法律冲突的经济根源。改革开放以来，经济利益多元化，经济上的利害关系冲突加剧，不同的经济利益

产生不同的立法需求。而立法需求在没有得到有效规范和监督的情况下，必然会产生一定程度的立法混乱，使法律冲突加剧。利益的多元化使立法利益的含量越来越高，法律背后是经济利益，许多法律的冲突实际是经济利益之争。由于存在着大量由部门和地方利益所驱动产生的立法，严重影响了我国立法的权威性、科学性和法制统一性。

(三)认识根源

产生法律冲突的认识论根源在于人们对法律理解和解释的差异。法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善法，何谓正当的规定。人之个性的差异，人之活动的多样性，人类事物无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。从认识论角度而言：实践决定认识，认识反作用于实践。由于每个人所从事的实践活动的不同，教育程度的不同，文化背景的不同，反映在法律中就产生了冲突。

法律规则与法律条文的关系

法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则的上位概念是法律规范（法律规范可以分为法律规则和法律原则）。

中国法学对法律规范和法律规则一般不作区分，可以通用，在中国法学中，法律规范通常有两种用法，一是广义的法律规范，指称法律，它包括法律原则，法律概念，法律技术性规定和法律规范四个要素。一是狭义上的法律规范，指称法律上具有严密逻辑结构的行为规则，因此它排除了非规范性法律要素。

现代国家的规范性法律文件大都是以条文为基本构成单位的。 从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。

规范性条文是指直接表述法律规范的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容的条文。这些非规范性条文不可能是存在的，他们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。由此看出，应当把法律规则和法律条文区别开来。法律

规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。

法律规则和法律条文的关系是对应的。但是我们在法律条文中看到其表述法律规则的情况是不同的，具体而言，大致有以下几类突出的情形：

1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。 3.一个条文表述不同法律规则或其要素。 4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素

法律关系客体的种类（人身，人格作为法律关系客体的） 法律关系客体的种类

法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围和形式、类型也在不断的变化着。总体来看，由于权利和义务类型的不断丰富，法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多的趋势。归纳起来，有以下几类：1．物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的物与物理意义上的物既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有性。不可分离之物（如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系的客体存在。至于哪些物可以作为法律关系的可以或可以作为哪些法律关系的客体，应由法律予以具体规定。在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但有以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：（1）人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；（2）文物；（3）军事设施、武器（支、弹药等）；

（4）危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）。

2．人身。人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。在现代社会，随着现代科技和医学的发展，使得输血、植皮、器官移植、精子提取等现象大量出现；同时也产生了此类交易买卖活动及其契约，带来了一系列法律问题。这样，人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是：第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权

的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐卖人口，买卖婚姻，是法律所禁止的违法或犯罪行为，应受法律的制裁。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、自残行为属于违法行为或至少是法律所不提倡的行为。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。例如，有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。

人身（体）部分（如血液、器官、皮肤等）的法律性质，是一个较复杂的问题。它属于人身，还是属于法律上的“物”，不能一概而论。应从三方面分析：当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；当人身之部分自然的从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可以视为法律上之“物”；当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。

3．精神产品。精神产品是人通过某种物体（如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘）或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识（符号）和其他精神文化。同时它又不同于人的主观精神活动本身，是精神活动的物化、固定化。精神产品属于非物质财富。西方学者称之为“无体（形）物”。我国法学界常称为“智力成果”或“无体财产”。

4．行为结果。在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的

对象是行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果一般分为两种：一种是物化结果，即义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋、道路、桥梁等）；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果（或效果）。例如，权利人在义务人完成一定行为后，得到了某种精神享受或物质享受，增长了知识和能力等。在此意义上，作为法律关系客体的行为结果不完全等同于义务人的义务，但又与义务人履行义务的过程紧密相关。义务正式根据权利人对这一行为结果的要求而设定的。