维普资讯 http://www.cqvip.com ４ ２００６ ＬＡⅣＹＥＲ 法理探究 政诉讼和解在行政自由裁量范围内的实现 靠，金君芳 一、行政诉讼和解在自由裁量权范围 各有其独特的内涵，并不可以互相替代。 效，只有共同诉讼人对和解事项有单独处 内的实现 在我国，学术界几乎众口一词否认行 分权时，才可对该事项进行和解。 自由裁量是处分主义的一种表现。处 政诉讼中和解。著名学者应松年教授认为 ２．当事人能够处分诉讼对象，ｎｌＪ￣Ｄ解 分主义是诉讼和解的核心．尤其在民事诉 由于行政诉讼的被告是行政机关，不享有 必须在行政自由裁量权的范围内。这里的 讼中是一个重要原则。在行政诉讼领域， 实体处分权，而且行政诉讼也没有调解的 诉讼对象即为行政争讼标的，指违法的具 学者们普遍认为处分权主义与依法行政原 必要。但根据《行政诉讼法 第五十一条 体行政行为。而所谓的“可以处分”是借 则不符，如果行政机关处分了自己的职 关于“被告改变其被诉具体行政行为”的 用了民诉法上私人处分主义的概念，即 权，就被认为是背离了行政法治的要求。 规定中，可以推断我国行诉法实际上已经 “处分”是指放弃、委托和负担直接权利， 实际上，自由裁量权的存在恰恰体现了征 承认了诉讼和解的地１１ｉ７＝，这也是法律赋予 或者变更其他权利内容。 行政执行范围内的处分权主义，当我们说 法院以监督争讼阶段行政行为和解的具体 ３．诉讼和解必须处于诉讼过程中。由 行政裁量权时，我们的真正含义是指行政 体现，尽管这一条例在行政诉讼法制定过 于诉讼和解的目的在于解决当事人之间有 官员或行政机关拥有从可能的作为和不作 程中曾有过争论。而且在司法实践中，诉 关法律关系在法律上的争议，因此在其概 为中做选择的自由权。只是这种处分主义 讼和解不但存在且非常普遍。如在庭审 念上，是以形式上正处于诉讼程序之中为 受严格限制，它要求行政机关在法律规定 前，法院出面向原告晓之以理，甚而利诱 前提的，这就不同于执法过程中的和解与 的范围内，审慎地对行政职权的处分，而 威逼原告撤诉，美其名日“庭外做工作”， 执行中的和解。所谓执法过程中的和解主 不以个人意愿和私人感情为转移，因此并 实际是一种变相的诉讼和解。因此，笔者 要指行政机关在行使职权，执行法律过程 不危及依法行政原则的贯彻。既然在行政 认为与其矜持地坚持公权力的优越性而拒 中与相对人达成和解，以提高行政管理效 执行中，行政机关就应该有通过和解方式 绝行政诉讼的和解，何不如建立一套完善 率，维护行政秩序的安定，因此也可称为 了结行政争议的权能，那幺在法院主持 的行政诉讼和解制度，使诉讼和解得以在 行政和解。执行中的和解，顾名思义是指 下，行政执行的和解更加具合法性和合理 制度下规范地运行，从而更好地实现行政 法院对案件作出判决后，对生效的判决执 性。因此，争讼中的和解更值得肯定和提 效率和诉讼的经济。 行过程中的和解。 倡。 二 行政诉讼中和解的构成要件 ４．和解不得损害公益和他人利益，这 然而有学者提出如下疑问：既然赋予 并非所有的行政诉讼都可以以和解终 一构成要件是在任何法状态下，当事人达 了行政机关自由裁量权，行政机关在行政 结诉讼程序，那么当事人究竟在什幺情况 成合意时所应遵循的原则，尤其行政行为 诉讼中可以变更违法的具体行政行为，以 下才能缔结诉讼中和解呢？借鉴德国、１９ 是一种为公共谋福利的维护公共利益的行 求得原告撤诉而终止诉讼，那么引入“诉 本和我国台湾地区的研究成果，可以归结 为。但是何为违反公益？学者有不同的理 讼中和解”是否多此一举呢？笔者以为自 为以下几个构成要件： 解。只本学者南博方认为，由于和解是一 由裁量权与诉讼中和解在本质上是相逋 １．当事人要件。成立和解者须为诉愿 种公法契约，不如私法关系中不存在如下 的，但所处层面和阶段不同。自由裁量权 人和原处分机关，包括当事人、法定代理 公益上的要求：当事人相互间必须按照法 是一种实体法＿卜的概念和因素，它是行政 人、代表人或管理者本人。若由诉讼代理 律的规定采取行动，且当事人不得因为自 机关在做出行政行为前的一种筛选、衡 人代为和解，除非特别授权，否则其不得 己对具体关系的和解所形成的状态而尢视 量、协调和平衡，以求得其职权行为在最 进行和解。与被诉具体行政行为有利害关 法律。因为在公法上强调只有法律所允许 大程度上兼顾了公民个人利益与国家公共 系的第三人应是广‘义上的当事人。在共同 的，才允许行政机关实施。因此通过和解 利益。与此相对，诉讼中和解是程序法上 诉讼中，因诉讼标的涉及全体共同诉讼人 而进行让步的行政机关的行为因为违反基 的一种制度，它是因为行政机关职权违法 的利益，那么和解必须经全体共同诉讼人 本的法规遭遇无效时，和解本身是无效 的行政行为侵害了公民个人利益，行政机 同意，如仪有其中一人或数人和解，而和 的，不能产生任何相互的拘束力。此处的 关在法定权限内在不损害公共利益或为维 解让步部分对其他共同诉讼人不利，则和 法律是为保护公共利益，并和申请人的利 护公共利益的基础上，通过变更或撤销一 解为无效。我国台湾对此规定更为严格， 益相对立。笔者以为，行政诉讼和解既为 个畸重或违法的行政行为与原告达成合 认为共同诉讼人当时不在场或在场反对和 公法契约，而公法皆涉及公益，因此进行 意，而终止讼诉的行为。因此说诉讼中的 解，之后同意和解，除非于期ｌａ重新成立 诉讼和解时，必须慎重行使。 和解是在自由裁量的范围内实现的，两者 和解，否则不 后来同意或追认而使之生 （作者单位：浙江人地律师事务所）■