河北青年管理干部学院学报 ２０１４年第２期 浅析虚假司法确认的防范和规制 女『 婷婷 （西南大学法学院，重庆４０１１２０） 摘要：司法确认制度随着诉调衔接机制改革的不断深入而发展起来。在多元化纠纷 解决的背景下，其具有重要的理论价值和现实意义。然而在我国司法实践中，申请人的不 诚信以及对司法确认案件进行形式审查等因素诱发该制度运营的偏差，出现虚假司 法确认。在新《民事诉讼法》修改完善的背景下，通过分析虚假司法确认的发生原因，并从 申请人、、社会度提出对虚假司法确认的防范机制，进而于制度关联间寻求最佳 救济方案，最后在重新审视司法确认功能的基础上，将其予以系统定位。 关键词：司法确认；虚假诉讼；实体审查；执行异议 为了科学配置司法资源，提高司法效率，２０１２年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》设置了诉调 衔接方案，即增加了先行调解和司法确认制度。司法确认作为我国一项重要的非讼程序，在化解社会矛 盾、促进社会和谐方面具有独特的作用，已经成为一审解决纠纷的新方式。但在该制度的运营中， 出现虚假司法确认的现象。为此，笔者重新检视该制度的基础理论，在客观剖析成因的基础上，为防范 和规制虚假司法确认提出科学的路径和方法。 一、司法确认的现状梳理 （一）司法确认的立法轨迹 随着诉调衔接机制改革的不断深入，司法确认制度逐渐发展并完善起来。２００８年５月，最高人民 确定了九个开展多元纠纷解决机制改革的试点工作，其中甘肃省定西市中级人民探索建 立了司法确认案件的机制。２００９年９月，最高人民发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的 矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发Ｅｚｏｏ９￣４５号），初步提出对行政机关、人民调解组织、商事调解组 织、行业调解组织等达成的调解协议可以申请司法确认。２０１１年１月施行的《中华人民共和国人民调 解法》，从立法层面设立了人民调解协议司法确认制度。２０１１年３月，最高人民通过了《关于人民 调解协议司法确认程序的若干规定》（法释［２Ｏｌ１Ｊ５号），进一步细化了人民调解协议司法确认的若干程 序。２０１２年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》进一步吸收和巩固了司法改革的成果，增加确认调解 效力案件的内容，解决人民调解协议无执行力的软肋，从诉讼法层面上为纠纷解决机制的发展提供了充 分的法律依据。 从比较法的视野来看，世界上许多国家和地区都有类似于司法确认的制度。在德国，对于诉前强制 收疆日期：２０１３—１２—２９ 基金项目：本文为西南大学２０１３年度研究生科研创新重点项目“虚假司法确认实证研究：以莆田地区调研为样本”（编号： ２０１３ＸＺＹＪＳｏ２７）的研究成果。 作者简介：姚婷婷，女，西南大学法学院硕士研究生。研究方向；民事诉讼法学。 ７３ 调解案件达成合意的，《德国民事诉讼法》第７９４条为其提供了强制执行的保证。在法国，各方当事人达 成和解，应当请求法官作见证确认，该协议经法官和当事人签字后可以作为执行依据［１］聃 。日本的《民 事调停法》第１６条规定，对达成和解的一方当事人不履行协议时，另一方当事人可以申请强制执 行。在美国，当事人以和解协议为基础，申请作出合意判决，通常都会准许。在我国地区， 根据“乡镇市调解条例”的规定可知，调解书具有与民事判决同样的效力。我国的司法确认制度与上述 做法有异曲同工之处，因此，该制度顺应和符合世界多元化纠纷解决的发展潮流。 （二）司法确认制度的运营考查 １．司法确认制度的内容。司法确认的案件范围取决于是否有实体法根据。大致分为两类：一类是 关乎事小的案件。如人民调解委员会组织的调解，当然居委会、村委会、乡镇街道、社会团体组织的调解 亦可。另一类是关乎事大的案件。如行政机关、商事仲裁机构、行业协会等组织的调解。司法确认的申 请期限是自调解协议生效之日起３０日内双方申请人共同去申请。管辖是调解组织所在地的 基层人民。对于调解协议的审查主要是采取形式审查；文书采用裁定书的形式，并且可以申请再 审。对于这部分内容，立法比较含蓄，因此，实践中容易引发问题，将在下文予以详述。 ２．虚假司法确认的界定。司法确认的案源有三类：一是先行调解的案件；二是委托调解的案件；三 是纯粹由调解组织调解的案件。本文重点探讨防范与规制虚假调解协议的司法确认。在实践中应重点 关注这几类案件的审查：其一，从案件的法律关系上看，内容涉及经济利益较大的民间借贷、买卖合同、 赠与合同、分家析产等纠纷的案件。其二，从申请人的诉讼情况看，申请人有其他涉诉案件或者同时也 是被执行人的案件。其三，从申请人的身份方面分析，申请人非本地户籍的，抑或无固定职业的人的案 件。其四，从申请人的财产状况看，申请人处于资不抵债，利用司法确认程序来转移财产的案件。其五， 从申请人采取的手段分析，其欲通过离婚抑或继承逃避债务等的案件。其六，从申请人之间的关系看， 双方申请人系亲戚或朋友等关系的案件。 二、虚假司法确认的发生原因 （一）非讼程序的固有缺陷 １．采取形式审查 既然立法将司法确认作为非讼程序确定下来，那么其就应该符合非讼程序的特点。法官并非不愿 意实质审查，而是出于制度要求与精力有限的综合考虑，只能在追求效率目标的前提下，公平价值有所 让位。通过司法确认，赋予调解协议强制执行力。然而问题的根源在于调解组织在调解时，不可能像庭 审程序一样严格，通过举证、质证、辩论等程序，而是在案结事了的情况下，以和为贵，化解矛盾。这样容 易使虚假协议蒙混过关，进入司法程序的时候，法官即使发现蹊跷，但也无力回天，最多裁定不予司法确 认，这终究治标不治本。因此，有赖于借助法律的制裁以及依靠调解组织的力量，共同解决问题。 ２．缺乏法律制裁 缺乏法律制裁是制度的硬伤 缺少惩罚性措施，制度的刚性也就随之减弱，这使得申请人更倾向于 铤而走险。新《民事诉讼法》对此制裁措施没有规定，从《刑法》中也无法寻觅其踪影。可从两方面完善 法律制裁规定：一是课以申请人程序法上的惩罚。二是课以申请人实体法上的惩罚，在完善相关立法， 规定法律制裁的时候，应当注意综合考量申请人的实体利益和程序利益。 （二）申请人的诚信缺失 诚实信用原则为道德规范的法律化，在规范市场交易行为、调整商品经济关系方面具有重要的意 义Ｅｚ］∞。申请人却对此视而不见，置若罔闻。其功利心本身没有错，恰恰是追求功利的过程中，怀揣不 当目的，或者采取的手段伤害了他人利益。在虚假司法确认中，申请人通过恶意串通达成协议予以确 认，谋取不当利益，使自己的功利心得到满足。另外，对司法确认审查的主体是，即使是虚假的调解 协议，申请人并非归责主体，社会对此评价聚焦在法官的职业水平上，因此，社会评价的错位也是影响 因子。 ７４ （三）申请人违法成本低 申请人对虚假调解协议申请司法确认并不是没有风险，相比之下，申请人选择违法成本低获利高的 方法，如果在审查过程中，发现达成的协议是虚假的，那么裁定驳回司法确认申请，而不会进行制 裁，这种结果对申请人来说不痛不痒。如果申请人顺利地通过审查，成为漏网之鱼，那么其可以坐享违 法获利的果实。另外，司法确认的案件不收取诉讼费用，则提高了外部的司法成本，降低了申请人的内 部成本。如果不加以防范，让虚假司法确认成为一种常态，在道德约束极度崩溃的边缘，难免出现不良 现象的高发态势。 （四）审判信息闭塞 实践中存在虚假司法确认的案件，只能查询到本院的审判信息，无法查询其他的相关审判 信息，这为申请人利用调解协议进行虚假司法确认提供了温床。信息公开化，尤其在互联网上的公开， 不仅是加强社会监督的方式，更应该成为内部审判信息畅通的渠道。在审判信息闭塞的情况下，对 虚假司法确认的识别只能依托法官利用专业水平加大对协议审查的力度，才能在一定程度上予以防范。 三、虚假司法确认的防范策略 （一）申请人层面 申请人是始作俑者，所以他应该遵守道德的底线。一旦道德的堤坝崩溃，人们就会不择手段地为自 己谋取利益口］。因此，申请人不可逾越道德的边界，更不能妄自轻视法律的权威，自觉遵守诚实信用原 则。在申请司法确认时签订诚信承诺书，保证申请人是出于解决纠纷的目的自愿达成协议，没有恶意串 通规避法律的行为；若因为调解协议内容给他人造成损害的，申请人愿意承担法律责任。 （二）层面 第一，坚持形式审查与实体审查并重。对几类重点关注的案件，法官应提高警惕性以及洞察 力。在必要的时候向调解组织了解案情，做出正确的司法确认。在审查过程中应依职权调查事实及证 据，此乃非讼程序采职权探知主义之本质要求［４］。具体流程：首先审查案件是否属于司法确认的范 围，其次审查协议的真实性和合法性。对于真实性的审查主要是看申请人是否遵循自愿原则；对于合法 性的审查关键是审查调解协议的内容是否违背公序良俗、违反法律原则或法律的禁止性规定，以及申请 人的处分权利是否属于申请人的处分范围 ］，而申请人是否真正享有处分权正是审查的难点所在。 第二，系统确保审判信息畅通。从原因分析可知，由于审判信息的不畅，导致部分案件逸出法 眼。因此，需要全市、全省甚至全国审判信息的联网畅通，这可谓一个大工程。先从市推及省，最后到达 全国，有步骤地建立健全审判信息畅通，保证法官能够查询到申请人的涉案信息，对其诉讼状况做到了 然于心。 第三，与调解组织定期开会交流。由于调解组织的成员法律水平有限，因而有必要定期开会交 流。通过案件报告、专题培训等方式，不仅可以提高调解员的法律素养，增强调解员的防范意识，还能让 法官更加真实地了解调解存在的问题，从真正意义上构建司法确认的反馈机制。 （三）社会层面 第一，完善相关调解制度的内容。我国调解立法的不完善主要有：其一，司法确认的立法相对完备， 但仍然需要细化。例如对于虚假司法确认的规制，其惩罚措施应予以完善。其二，人民调解协议以外的 其他调解协议的司法确认，立法明显匮乏，因此，急需完善行政调解、行业调解、劳动调解等诉外调解的 司法确认，使其有法可依，以便全方位建立起诉调衔接机制。 第二，提高调解人员的法律素养。这点在防范机制上具有关键性作用，因此，要高度重视。一是保 障调解组织的资金投入，为整个调解机制的良性运行提供物质保障；二是注重调解人员的选任环节和培 训环节，将经验型和知识型调解员搭配起来，多角度识别虚假调解协议，从根源上解决问题。 第三，拓宽社会监督的渠道和路径。为了减少虚假确认对案外人的损害，对于进行司法确认的民事 调解应该通过报纸、网站、公告栏等方式进行信息公开，对社会公众进行及时告知，对可能涉及 的案外人在一定的公告期内给予充分告知。 ７５ 四、虚假司法确认的救济途径 （一）救济对象 １．申请人。申请人有双重的合意，一是对调解协议达成的合意；二是对司法确认申请的合意。因 此，看起来申请人不需要救济，但例外情形除外。对于确认内容显失公平、违反自愿原则、或者确有证据 证明法官因贪污受贿等违法行为做出的不当确认等，申请人通过再审予以救济。 ２．案外人。因司法确认程序的非讼性，采取不公开审理的方式。案外第三人无程序参与的机会来 保障其程序主体的地位，理论上也普遍认为获得既判力的正当化根据之一是必要的程序保障［６ 。因 此，在虚假确认的情况下，对其救济十分必要。 （二）对案外人的救济途径 对于调解协议的内容侵害案外人利益的情况有两种：一种是调解协议的双方申请人串通共谋，在损 害第三人利益的基础上谋取自身不正当或非法的利益，类似于“诉讼欺诈”的情形；另一种情形则是在调 解的进行过程中第三人未获得参加和表达自己意愿的机会，而达成的调解协议实质上却涉及甚至处分 了其利益Ｌ７］。 １．在司法确认过程中。案外人提出异议，基于审查过程的判断，裁定驳回申请人双方的确认申 请，告知不服裁定的申请人、异议人另行起诉，通过诉讼的方式解决争议。 ２．在确认裁定生效后。其一，告知异议人向作出确认的申请撤销、重新审查并作出确认。 这种由本利用同样的非讼程序来推翻之前的裁定，在逻辑上是矛盾的，理论上也无据可循，所以这 种救济途径不可取。其二，告知异议人向作出确认的提起诉讼，通过诉讼方式来解决。非讼调 解协议本身所具有的非争议性，不仅是人民适用确认程序的前提，也是该种程序的适用范围以及适 用条件的基本特征。换言之，如果申请人对于非讼调解协议本身有争议，显然不能再使用这种程序［８］。 ３．在强制执行过程中。根据我国《民事诉讼法》第２２７条规定可知，在强制执行过程中，案外人对 执行标的提出书面异议的，人民应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止 对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照 审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民提起诉讼，即通 过另行起诉的方式予以救济。 五、结语 司法确认，作为多元纠纷解决机制的关键一环，发挥着桥梁与纽带的作用。而理论上的疑问以及实 践中虚假司法确认的存在，不得不令我们重新检视司法确认制度，并对其功能进行再定位。司法确认的 功能不仅仅是克服调解协议效力的局限性、提高司法效率、实现诉调对接等，更重要地是从司法能动性 的角度上看，这也是司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责 任的能动主义Ｌ９］。因而司法确认并不是代替人民调解，而是加强对人民调解的监督与支持。在规制虚 假司法确认时，应该发挥以及调解组织的共同力量，才能从真正意义上完善我国的司法确认制度。 【参考文献】 ［１］ 奚晓明．中华人民共和国民事诉讼法条文修改理解与适用［Ｍ］．北京：人民出版社，２０１２． ［２］张玉敏．民法ＥＭ］．北京：高等教育出版社，２００７． ［３］李浩．虚假诉讼中恶意调解问蹶研究［Ｊ］．江海学刊，２０１２，（１）． ［４］ 占善刚．人民调解协议司法确认之定性分析口］．法律科学，２０１２，（３）． ［５］潘剑锋．论司法确认［Ｊ］．中国法学，２０１１，（３）． ［６］［日］高桥宏志．民事诉讼法：制度与理论的深层分析Ｉ－Ｍ］．林剑锋，译．北京：法律出版社，２００３． ［７３王亚新．民事诉讼法修改与调解协议的司法审查［Ｊ］．清华法学，２０１１，（３）． ［８］廖中洪．民事司法确认程序若干问题研究ＥＪ］．西南大学学报，２０１１。（２）． ［９］ 范愉．诉前调解与的社会责任——从司法社会化到司法能动主义ＥＪ］．法律适用，２００７，（６）． 编辑：张海涛 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