随着市场经济的飞速发展，社会经济、文化发生了极大变化，财产 关系日趋复杂，2001年修改后的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称 2001年修改后的《婚姻法》）关于夫妻共同财产范围的规定，顺应时代 要求，对法定夫妻财产制中双方共同所有的财产和一方个人所有的财产 的范围，知识产权的确定性期待利益等作出了较为先进的规定，在一定 程度上填补了过去的立法空白，对家庭财产更加多元化的现状提供了法 律依据。然而，2001年修改后的《婚姻法》规定的夫妻共有财产范围显 然存在缺陷,比如对无形财产的可期待利益、对法定继承所得财产的强制 性纳入夫妻共同财产的等规定，扭曲了法律本身的目的，这使得使夫妻 在财产的平等性上失衡，当事人难以充分维护自己的合法财产权利，不 利于整个社会的发展。因此，笔者拟从增设夫妻非常法定财产制的规定、 进一步明确知识产权作为夫妻共同财产的财产期待利益、对关于夫妻一 方资格、技能纳入夫妻共同财产范围的问题、现行夫妻所得共同制度使 以个人名义法定继承所得的财产被强行法定为夫妻共同财产的合理性质 疑、对夫妻共同财产和个人特有财产性质的规定、对一方专用的生活用 品为夫妻一方财产的规定的异议等方面探讨如何进一步完善我国的夫妻 共同财产范围界定。
关键词：夫妻共同财产约定财产婚后所得共同制目录
引言……………………………………………………………………1 第一章夫妻共同财产范围的认定及意义………………………………3
第一节夫妻共同财产范围的认定……………………………………3 第二节确定夫妻共同财产范围的意义………………………………8 第二章夫妻共同财产范围的分类………………………………………11
第一节从财产性质的角度分类……………………………………11 第二节从立法例的角度分类………………………………………12 第三章夫妻共同财产范围的境外立法例及对我国的启示……………15
第一节夫妻共同财产范围的境外立法例考察……………………15 第二节夫妻共同财产范围的国外立法例对我国立法的启示……17 第四章关于夫妻共同财产范围界定的立法缺陷及立法建议…………20
第一节无夫妻非常财产制度的现状应予以立法填补……………20 第二节应明确知识产权作为夫妻共同财产的财产期待利益……24 第三节关于夫妻一方资格、技能纳入夫妻共同财产范围的问题…28 第四节关于夫妻一方法定继承所得财产是否为夫妻共同财产的问 的问题………………………………………………………35
第五节有关夫妻共同财产范围的其他问题………………………39 结语……………………………………………………………………42 注释……………………………………………………………………44 参考文献……………………………………………………………………47 论文摘要（中文）…………………………………………………………1 论文摘要（英文）…………………………………………………………1 后记……………………………………………………………………1 导师简介及作者简介1 引言
夫妻共同财产就是夫妻在婚姻关系存续期间所取得的合法财产。我
国2001年修改后的《婚姻法》规定夫妻财产制的形式是“以法定财产制 为主体、以约定财产制为补充”的一种操作方式。夫妻共同财产，除2001 年修改后的《婚姻法》第17条、第18条的具体规定，还可以依约定产生。 我国2001年修改前的《婚姻法》未对夫妻一方的个人财产做出明确 规定，夫妻共同财产与个人财产的区分界线不清，这不仅给具体司法实 践操作带来一定的不便，也使对财产所有人的所有权没有给予充分有效 的保护，影响财产所有人创造社会财富的积极性，也与当前社会主义市 场经济体制建立所需的法制环境不相符。2001年修改后的《婚姻法》， 在借鉴国外立法经验的基础上，结合我国当前实际国情，首次以列举的 方式分别对夫妻共同财产和个人财产做出了明确的规定，并用一项兜底 条款“其他应当归一方的财产”和“其他应当归夫妻共同所有的财产”， 做了概括性的规定。分别确立了夫妻个人财产的范围与夫妻共同财产的 范围，试图让其区分开来，这样的规定有助于维持夫妻关系和家庭关系 赖以生存的物质基础，尤其是在男主外女主内的家庭结构中，保护妇女 切身利益，符合我国市场经济条件下新的婚姻关系要求，具有深远的历 史意义和现实影响。但是，随着社会的发展，出现了很多新的问题，面 对这些问题，2001年修改后的《婚姻法》或者尚属空白，或者做出的规 定已经不符合我国的实际情况，引发了许多争议点，如夫妻分居情况时 适用夫妻共同财产制度的合理性、将法定继承所得财产纳入夫妻共同财 产的合理性、无形财产可期待利益的合理性等等。对于这些争议点，确 实有必要讨论其是否属于夫妻共同财产的范围。正确界定夫妻共同财产 的范围，更有利于保护夫妻合法的财产关系，减少纠纷，这不仅符合我2 国的实际情况，同时也符合世界各国的立法趋向。同时，鉴于夫妻共同 财产制度是夫妻财产制度的重要内容之一，所以，笔者拟在吸收和借鉴 前人研究成果的基础上，对比国外立法例和国内各学说，针对我国夫妻 共同财产范围的界定，谈一点个人的浅见拙识。3 第一章夫妻共同财产范围的认定及意义 第一节夫妻共同财产范围的认定
夫妻共同财产制度是基于夫妻一体主义的立法思想而确立的。共同 财产制是指夫妻双方财产的一部分或全部合并为共有财产，夫妻双方按 共同共有原则行使权利，承担义务，婚姻关系终止时才予以分割。共同 财产制符合婚姻生活共同体的本质特征，有利于保障夫妻中经济能力较 弱一方（往往是妻方）的权益，实现夫妻家庭地位事实上的平等。 一、我国夫妻共同财产的法定范围
按照2001年修改后的《婚姻法》的规定，我国实行婚后所得共同制， 即夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同所有财产。由此可见， 认定夫妻共同所有的财产应把握以下两点：首先，夫妻共同所有的财产 须是在婚姻关系存续期间所取得的财产。婚姻关系存续期间是婚姻发生 法律效力的期间，即从男女双方领取结婚证之日算起，到一方死亡或双 方离婚生效之日为止的期间。它既不包括婚前订婚或谈恋爱的期间，也 不包括双方离异或一方死亡后的时间。婚姻当事人在起诉离婚期间、一 审判决未生效或在上诉期间，即使夫妻分居也算是婚姻存续期间。值得 注意的是，只要双方已登记结婚，即使尚未共同生活，所收受的礼金、
礼物等都应认定为夫妻共同财产；即使双方分居两地分别管理、使用的 婚后所得财产，也应认定为夫妻共同财产。其次，夫妻共同所得财产是 夫妻所得的财产。所谓所得，是指财产权利的取得，而非对财产的实际 占有。如果婚前便已取得了某种财产权利，如继承已经开始，即使该项 财产在婚后才实际占有，如遗产于婚后分割，它也不能列入共同财产的 范围；如婚姻存续期间取得了财产权利，即使婚姻关系终止前并未实际4 占有，该项财产也属于夫妻共同财产。这里的所得，是夫妻所得，包括 夫妻共同所得，和夫或妻一方所得。此外，还应当将夫妻共同财产和家 庭共同财产、其他家庭成员的财产加以区别。家庭共同财产为全体家庭 成员所共有，夫和妻作为家庭成员主体的组成部分，可以依法确认他们 的财产应当在家庭共同财产中所占的份额，至于其他家庭成员的财产为 每个主体本人所有。
2001年修改后的《婚姻法》第17条规定：夫妻在婚姻关系存续期 间所得的下列财产，归夫妻共同所有。 （一）工资、奖金
夫妻一方或者双方基于劳动而获得的报酬和基于劳动而获得的工资
以外的报酬，其性质都是劳动报酬或者劳动奖励，包含货币和有关财物。 随着生产力的不断发展，经济形式的不断多样化，红包、分红、互助金 等一些新的名义的劳动报酬也不断出现，数额也越来越大。这些工资、 奖金性的收入，都应列入夫妻共同财产的范围。用劳动报酬所购置的财 产，只是财产形式的转化，并没有改变财产的法律性质，仍应认定为夫 妻共同财产。
（二）生产、经营的收益
夫妻一方或者双方从事生产，经营，主要指农村中的农业生产和城
市里的工业生产以及第三产业等各行各业的生产经营收益，有劳动收入， 也有资本收益。但实践中，在个体工商户、承包经营户、股份制企业的 股东和私营企业主的家庭中，夫妻财产关系比较复杂，如果只有一方从 事生产、经营活动，另一方未直接参与，其生产、经营的收益是否应属 于共同财产？中华人民共和国《民法通则》（以下简称《民法通则》） 第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的以个 人财产承担。”但是，按2001年修改后的《婚姻法》规定，我国法定夫 妻财产制度是婚后所得共同制度，所以，夫妻一方所得的收入应归为夫5 妻共同财产，虽然另一方未直接参与其中，但离不开另一方的支持，因 而，一方生产、经营的收益也应为夫妻共同财产。2001年修改后的《婚 姻法》解释(二)第11条规定：一方以个人财产投资取得的收益如果没有 约定为属于个人的财产，应当属于夫妻双方的共同财产。这就出现了《婚 姻法》与《民法通则》的矛盾。按我国现行《婚姻法》的规定，个体工 商户、农村承包经营户在婚姻关系存续期间不管用个人财产还是共同财 产与他人合伙、认购股份有限公司股份、出资作为有限责任公司股东的， 无论是投资经营者是一方还是双方，其经营所得收益应视为夫妻共同财 产，因经营所产生的债务也理所当然由夫妻共同财产承担。 （三）知识产权的收益
知识产权的收益是指夫妻一方或者双方基于知识产权而获得的财产
收益，仅指基于知识产权而获得的财产权，而不包括知识产权的人身权。
我国已经加入了WTO，关于知识产权的范围，按照《与贸易有关的知识 产权协定》，知识产权包括版权及相关权利、商标权、地理标志权、工 业品外观设计权、专利权、集成电路设计权、未披露信息专有权。 ［1］ 知
识产权具有财产权和人身权的双重属性，婚姻法中的知识产权的收益， 就是指知识产权中的财产权带来的利益。在婚姻关系存续期间，一方知 识产权的创造，离不开另一方的配合和支持，因此，由夫妻一方创造的 知识产权的收益，归夫妻共同所有。《最高院关于适用〈婚姻法〉的解 释(二)》第12条规定：婚姻法第17条第3项规定的“知识产权的收益”， 是指婚姻关系存续期间，实际取得或者己经明确可以取得的财产性收益。 （四）继承或赠与所得的财产，但2001年修改后的《婚姻法》第 18条第3项规定的除外
夫妻一方或者双方在婚姻关系存续期间，依照法律规定接受被继承 人死亡时留下的合法财产，赠予所得的财产，是夫妻一方或者双方接受 赠予人无偿给予财产的法律行为取得的财产，赠予所得的财产必须是已6 经取得所有权的财产。对婚姻关系存续期间没有实际取得财产权的，赠 予合同未发生法律效力的赠予财产，不是夫妻共同财产。 （五）其他应当归共同所有的财产
这项规定作为兜底条款，将法律无法详尽列举婚姻关系存续期间得 到并应归夫妻共有的财产的具体情形，统统纳入其中。为了避免司法实 践中的滥用该条款，《最高院关于适用〈婚姻法〉的解释(二)》第11条 对此做出明确规定，主要有以下三类：第一，一方以个人财产投资取得 的收益。一方以个人财产投资取得的收益如果没有约定为属于个人的财 产，应当属于夫妻双方的共同财产。第二，男女双方实际取得或者应当 取得的住房补贴、住房公积金。随着住房制度改革的深化，个人住房将 逐步商品化、市场化，今后职工要解决自己的住房资金来源，主要靠职 工工资的积累、住房补贴、住房公积金和个人住房贷款，从职工个人的 利益来看，由于住房公积金是一种互助性的长期储金，职工个人缴存和 职工所在单位补贴的公积金都是职工个人长期储蓄的住房基金，所有权、 使用权属职工个人。对于男女双方夫妻关系存续期间实际取得或者应当 取得的住房补贴、住房公积金，归于夫妻双方共同财产。特别注意的是， 这两项金额既包括实际已经取得的情况，也包括应当取得的情况。第三， 男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。职工 养老保险金是国家为保证职工年老退休后的具体生活需要而设立的专门 基金，是一种社会福利基金。对于男女双方实际取得或者应当取得的养 老保险金、破产安置补偿费应当归于夫妻双方所有，可以认定为夫妻双 方的共同财产。2001年修改后的《婚姻法》第19条规定：由一方婚前承 租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应 当认定为夫妻共同财产。 另外，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”是指夫妻对共同
所有的财产，不问财产的来源以及各自贡献的大小，都平等地享有处理7 权，这里包含三方面的含义，首先，共同所有的含义，是指夫妻不分份 额的共同所有，而不是按份共有，在夫妻共同财产分割之前，每一项财
产，夫妻均拥有共同所有权，包括共同占有，使用，收益和处分的权利； 其次，夫妻有平等处理权的财产范围，我国2001年修改后的《婚姻法》 第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产只能是夫妻共 同财产，而不包括夫妻以外的其他人财产；再次，夫妻有平等的处理权， 是指处理共同财产必须协商一致，共同处理，不问财产来源，贡献的大 小。
二、夫妻共同财产范围与夫妻个人财产范围的区别
与夫妻共同财产制相对应，2001年修改后的《婚姻法》明确界定了 夫妻个人所有财产。2001年修改后的《婚姻法》第18条规定：有下列 情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因 身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠 与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五） 其他应归一方的财产。另外，2001年修改后的《婚姻法》第40条规定： 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子 女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一 方请求补偿，另一方应当予以补偿。
首先，二者的基本特性不同。我国实行法定的夫妻财产共有制，夫 妻在婚姻关系存续期间所得的财产系夫妻共同所有，其自婚姻关系成立 时起至夫妻关系终止之日消灭。是否婚后取得是划分共同财产与个人财 产的一个首要标准，所以共同财产的基本特性表现在取得时间方面。当 然，在市场经济飞速发展的今天，强调对公民个人的私有财产所有权的 保护也极为必要，故修改后的婚姻法增加了有关个人财产的规定，且采 取列举式的方式予以确定是否是婚前个人财产。从该法所列举的几项个 人财产来看，除个人婚前财产外，其余几项均与公民个人特定的身份密8 不可分，即只有那些与个人身份不可分离的婚后所得财产和未获经济利 益的知识产权，才能被纳入个人财产的范围。所以，婚后个人财产的基 本特性表现为人身依附性。
其次，夫妻共同财产与个人财产行使的主体不同。通过继受取得的 个人财产应按被继承人的意思指定，而通过原始取得的个人财产则需依 附于夫或妻一方的特定身份并受其本人的意思支配。该财产的占有、使 用、收益和处分应该而且只能归夫或妻一方行使，并完全受所有权人的 主观意志所控制，他人不得干涉。可见，个人财产不论是通过原始方式 还是继受方式所取得，均带有强烈的主观性色彩，这使其具备了特定物 的某些性质。
2001年修改后的《婚姻法》虽以列举的形式区分了共有财产和个人 财产，但是，也不乏边缘模糊之处。如2001年修改后的《婚姻法》第 17条和第18条分别规定的是共同财产与个人财产的其他情况，两者并 不兼容，可以说，这两条都是模糊性条款，作为共同财产和个人财产的 兜底性条款，但是，遇到不具个人附属性、个人主观性，不能推出是个 人财产性质，又不与共同财产的性质相符的情况，就需要依靠法官的自 由裁量权来判断，而法官的素质高低与不同学术理论的影响有可能导致 完全不同的两种结果。所以，在立法上严格区分共同财产和个人财产， 正确确定夫妻共同财产的范围，是司法公正的保证。 第二节确定夫妻共同财产范围的意义
一、有利于婚姻关系的稳定
结婚，不仅使男女在精神上结为一体，创设一定的身份关系，而且 还发生共同居住、共同生活、相互扶养、共同生产等财产关系。就增进 夫妻和谐生活而言，共同财产制具有很大的优点。夫妻共同财产制将夫9 妻的婚后生活视为一个整体，共同管理、使用、处分其婚后所得财产， 它反映了夫妻共同生活、共同居住的现实，使夫妻的经济生活与身份关 系趋于一致，有利于婚姻关系的稳定。同时，夫妻关系是最为密切的社 会关系，一方在婚姻关系存续期间所得的财产，尽管另一方收入很低， 甚至没有职业，也应视为夫妻双方共同努力的结果，因为，在一方获得 的财产收益中，包含了另一方在操持家务、抚养子女、协助工作以及情 感支持等方面的投入。夫妻财产共同所有制强调在夫妻关系终止，清算 夫妻共同财产时夫妻有平等的权利，照顾了从事家务劳动的妻子的利益， 适应了婚姻关系的这一本质需要。而分别财产制将夫妻财产自始予以分 离，在经济关系上视配偶有如路人，互不干涉，确实与夫妻生活的本质 有不符之处。
二、适应了我国的国情
我国是有着近14亿人口的大国，疆域辽阔，经济、文化、生产力发 展水平参差不齐，公民个人所有的财产在形式上也呈现出复杂多样化的 特点。我国传统的、单一的公有制经济格局已被打破，私营企业、个体 工商户、合伙、家庭承包、个人承包等各种以公民个人或家庭为单位的 投资主体相继出现，家庭不再是单纯的人类繁衍组织，已成为一种社会 经济组织。这样客观上就要求我国的夫妻财产制立法不能采取简单的一 刀切的作法，而应适应不同主体的需要，夫妻财产制的形式要多样化。 英美法系国家采用的分别财产制，其充分体现了对个人私有财产权的法 律保护，特别是肯定了已婚妇女的个人财产权利，对于反对夫权具有积 极意义，它是“夫妻别体主义”的产物。但婚姻家庭毕竟是一个生活共 同体，需要有维持家庭共同生活体的财产，特别是直到目前，我国妇女 的就业机会和经济收入还远远的低于男子，妇女的社会劳动地位还没有 完全与男子平衡，导致夫妻双方拥有财产数量存在一定差距，实践中明 确夫妻共同财产范围的界定更有利于对妇女法律保护。10 三、有利于交易安全
“我国现有夫妻财产制立法和司法解释大部分内容是有关夫妻共同
财产范围，对夫妻共同财产动态立法只规定夫妻双方有平等的‘处理权’， ‘处理权’并不是专门的法律术语，一般理解为所有权中的处分权，适 用法定的共同财产制使第三人在通常情况下可以推定夫妻间的财产就是 共同财产，除非当事人明确告知第三人夫妻之间实行了分别财产制，否 则第三人与夫妻一方发生的债权债务关系就是以夫妻共同财产作为保证 的。” ［2］
2001年修改后的《婚姻法》，便是考虑到了夫妻共同财产制的这种
价值与意义，并结合我国的国情，在夫妻财产关系中采纳了婚后所得共 同所有的法律制度，特别是较为具体地规定了夫妻共有财产的范围，确 立了夫妻共同财产与夫妻个人财产之间的界限，使得夫妻财产共同所有 制更能适应社会发展的需要。11
第二章夫妻共同财产范围的分类 第一节从财产性质的角度分类
要探讨财产的有形化与无形化，首先要分析财产在现实中的存在及 其变化。现代意义上的财产一般可分为以下两类。 一、有形财产
以实物形式现实存在的有形财产，财产的变化主要体现为两种方式： 第一是消费，是指财产所有人为维持生活而耗费，如生活费支出，医疗 支出等；其二是处分，这种处分是财产所有人由于非维持自身存在原因 而消耗，如赠与、送礼、支出等。 二、主要以权利方式存在的无形财产
财产的变化方式主要是转化，是指财产表面看起来是不可逆地耗掉， 其实质是为创造更大价值打下基础，提供可能，如学会驾驶，学会某种 更高的赚钱技艺等。这种转化即是财产的无形化。财产的无形化是指财 产转化为人所掌握的某种技能，这种技能在当时及以后的社会生活中能 赚取高额利益。其特点在于，首先，现有财产已经不可逆消耗；其次， 消耗该财产之人具备获得高额收益之技能。
就夫妻共同财产制度而言，其核心是夫妻共同财产本身。我国2001
年修改后的《婚姻法》对有形财产部分的规定相对来说比较完善，但是， 对无形财产的规定还存在缺陷及空白。在一个知识经济和无形资产已经 日益并且可能成为最为重要的财产的社会中，如果婚姻财产的分割还仅 仅局限于有形财产，那显然是一个时代的错误。因为，在现实生活中， 相当一部分的夫妻共同财产是以无形财产的形式出现的，如：知识产权， 经济补偿权，或者由于在婚姻关系存续期间进行的民事活动使得原有的12 有形财产转变为无形财产，如果法律对这些无形财产不加以调整的话， 就不利于保护当事人的合法权益。生活中常见的情形是，夫妻一方用共 同财产中的一部分或大部分甚至个人财产来支持配偶一方的工作、学习， 如进修深造、出国留学、完成学业、学习手艺等，并以牺牲自己的个人 发展为代价来承担了大部分甚至全部的家务劳动。当双方离婚时，夫妻 共同财产中可供分割的已不多，更多的是转换成配偶一方的技能、地位、 成就。而这些技能、地位、成就能在离婚后为其拥有者带来财产上的丰 厚收益，另一方却已无法分享，并且丧失了自我发展的机会。而依据离 婚财产分割中的均等分割、照顾子女和女方权益等原则是很难保护作出 牺牲一方的财产利益的。因此，婚姻关系存续期间一方的牺牲、付出应 当作为一种财产形式的可期待利益而存在，在离婚时对其进行量化，在 当事人之间进行公平分割。因此，区分有形财产与无形财产，对于认清 婚姻财产关系，解决离婚财产纠纷，具有重要的意义。 第二节从立法例的角度分类 一、一般共同制
“夫妻婚前、婚后的一切财产均归夫妻共同所有。” ［3］
在这一财产制
之下，属于夫妻的共同财产的范围是最广泛的，它既包括了夫妻双方的 婚前财产，也包括了婚姻关系存续期间双方取得的财产。一般共同财产 制的优点在于，这符合婚姻生活共同体的本质要求，有利于保障夫妻中
经济能力较弱的一方(往往是妻方，尤其是专事家务劳动的妻方)的有益， 实现夫妻家庭地位事实上的平等，但这一制度存在一个明显缺陷：夫妻 共同财产范围过宽，不利于保护个人财产所有权。 二、劳动所得共同制
夫妻婚后的劳动所得为双方共同所有，非劳动所得的财产如继承、13 受赠所得等，则归各自所有。持这种观点的学者认为，“这样可以解决以 个人名义继承与受赠的财产被划归为夫妻共同财产的问题。因为继承与 受赠的财产不是劳动所得，自不能成为夫妻共同财产，也可以合情合理 地解决夫妻分居期间各自所得的财产被强制为夫妻共同财产的问题，使 夫妻中的某一方不能利用法律的漏洞不劳而获，还可以解决虐待人成为 事实上的共同继承人的问题，避免婚姻法与继承法发生冲突。” ［4］ “但是
这种类型的所得制不利于保护夫妻经济能力较弱一方的合法权益，适合 于经济能力相当的夫妻。” ［5］
三、婚后所得共同制
婚后所得共同制是指婚姻关系存续期间夫妻所得的财产归夫妻双方 共同所有，法律另有规定的除外的财产制度。六世纪末左右法国的习惯 法里有妻可以契约取得相当于婚姻所得1/3财产的习惯，其后Ribuarie 法典规定，无须订立契约，妻当然有婚姻所得1/3财产的所有权。这可 谓是所得共有制的起源。夫妻共同财产一般是指夫妻双方共同享有所有 权的共有财产，发生以婚姻关系存在及当事人对其夫妻财产未作约定为 要件，婚前财产仍归各自所有。我国2001年修改后的《婚姻法》规定的 法定财产制即婚后所得共同制。
我国作为法定财产制的婚后所得共同制与国外成功的有关立法相
比，夫妻共同财产范围略宽了些，不应不加区别地把所有的工资、奖金， 生产、经营、知识产权收益都划为夫妻共同财产，这与现代社会人们财 产状况日趋繁杂的现实不相适应，夫妻一方会因不能独自行使特定的财 产权而难以满足个人的某些特殊经济需要。 四、剩余共同财产制
剩余共同财产制指夫妻对于自己的婚前财产及婚后所得财产，各自 保留其所有权、管理权、使用收益权及有限制的处分权，夫妻财产终止 时，以夫妻双方增值财产的差额为剩余财产，归夫妻双方分享。大陆法14 系的德国以剩余共同财产制作为法定财产制，法国则为约定财产制之一。 在婚姻期间，夫妻的婚前财产及婚后财产均归各自所有，夫妻各独立管 理自己的财产，仅在婚姻解除时，以各配偶最终财产扣除结婚时之原有 财产，以计算其剩余额。剩余额较少的配偶，对于剩余额较多的配偶， 就剩余差额的二分之一，有债权的请求权。15 第三章夫妻共同财产范围的境外立法例 及对我国的启示
第一节夫妻共同财产范围的境外立法例考察
根据现行法国有关法律规定，婚姻财产制度的具体类型的适用，通 常由夫妻双方在结婚前以婚前财产协议的方式在法律规定范围内自由选
定。夫妻之间的财产关系，仅在无特别约定时，才能适用于法律的规定， 夫妻只要不违背善良风俗、同时也不违背相关规定，才可以订立其认为 适当的契约。《法国民法典》规定了三种：法定共同财产制、约定共同财 产制、分别财产制和夫妻分享后所得的共同财产的财产制。 ［6］
德国用145个条文三个小节详细地规定了夫妻财产制度，列举了德 国法定的财产制为婚姻财产增值共有制，又称剩余共同财产制。剩余财 产增值共有制区别与一般意义上的夫妻共同财产制度，指夫妻对于自己 的婚前财产及婚后所得财产，各自保留其所有权、管理权、使用收益权 和有限制的处分权，夫妻财产关系消灭时，以夫妻双方增值财产的差额 为剩余财产，归夫妻双方共享，进行分配，原则上是各分一半。婚姻双 方有自由选择婚姻财产制的权利，管理的原则和处分权的限制，然后规 定了在几种特殊情况下(订立合同、单方行为、处分家庭用品)对一方行 为的限制等规定。特别之处是，对全部财产和家庭用具之处分行为需要 征得对方同意，排斥善意取得制度或公信制度的适用，即使夫妻分居， 限制依然适用。德国法系是大陆法系中对我国影响最大的法系，“从德国 法继受而来的这套概念、原则、制度和理论体系，已经融入中国社会之 中，成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统 和法律文化的重要组成部分。 ［7］16
英美法系以英国和美国为代表，这两个国家关于夫妻财产的立法采 用的是单行法主义，有关夫妻财产的立法以一系列的单行法规的形式出 现，同时司法判例在实际案件的处理中占据十分重要的位置。英国作为 普通法传统的国家，虽然受罗马法的影响较小，但其婚姻家庭法却深受 罗马法的影响，英国现在实行的分别财产制，有学者认为也是源自罗马 法。 ［8］
而欧洲的大多数国家实行的是夫妻共有财产制，就是婚姻对财产 的权利有着直接的影响，因为婚姻产生了一个夫妻共同财产。此外，“美 国的情况比较特殊，它是这两种制度都并存的国家，其中在亚利桑那和 加利福尼亚、包括华盛顿等9个州，都实施的是夫妻共有财产制，而在 哥伦比亚特等41个州实行的是夫妻分别财产制，并不断地对分别财产制 进行修正，先后从中发展出全部共享制。” ［9］
瑞士现行法规定婚后所得共同制为其法定夫妻财产制度，同时对一 定价值的夫妻共有财产之处分权的做出限制。依据瑞士新民法第178条 第1款之规定，“为确保家庭经济基础或履行共同生活财产义务之需要， 法院因配偶一方之申请，裁定一定财产价值之处分，应得其同意。”，“该 项所称处分行为系指让与、设定物权或毁弃；至于处分限制之标的可能 为家庭用具，但与家用无关之土地亦包括在内。惟法院对配偶一方处分 权之限制，不能为一般财产之限制，而只能为特定财产之限制”。依据第 178条第2款之规定，“法院为达到限制处分之效果，得采取一切必要之 行为”。依据第178条第3款之规定，“配偶一方就其所有之不动产不能 处分者，法院应依职权要求于土地登记簿上注明该事由”。
巴西、荷兰等国以劳动所得共同制为法定夫妻财产制，指仅以夫妻 在婚姻关系存续期间的劳动收入作为共同财产，其他财产仍旧归个人所 有。婚后所得共同制，指婚姻关系存续期间夫妻双方所得财产原则上属 于夫妻共有财产，婚前财产仍归各自所有。
我国台湾地区现行“民法”亲属编规定的法定夫妻财产制为所得分17 配制，即“由夫妻各自管理、所有其财产，于婚姻关系终了时，始将婚 姻关系存续中夫妻所取得之财产合并，加以清算分配之财产制。” ［10］ 主要
特点有以下四点：一、把夫妻财产区分为婚前财产及婚后财产。第1017 条规定：“夫或妻之财产分为婚前财产与婚后财产，由夫妻各自所有。不 能证明为婚前或婚后财产者，推定为婚后财产；不能证明为夫或妻所有 之财产，推定为夫妻共有。”；二、夫妻对其财产各自享有所有权及各自 管理、使用、收益、处分其财产；三、债务各自负担；四、增订自由处 分金的规定。 ［11］
第二节夫妻共同财产范围的国外立法例对我国 立法的启示
婚姻和财产的不同观念决定了夫妻财产立法的不同定位。在大陆法 系和英美法系国家，在资产阶级革命之初，即普遍接受了婚姻是一种契 约的观念。这种观念体现在夫妻财产关系上，就是法律尊重当事人的意 思自治，给予约定财产制以优先于法定财产制的效力，同时，“强调财产 的重要性，认为财产权是所有公民权利中最神圣不可侵犯的权利，是市 民社会的真实基础，是公民事业的实际保证。” ［12］
因而在立法中更偏重对
夫妻个人财产的立法，同时，对于共同财产范围的规定都非常具体、详 细。上文论述到的法国采用的是婚后所得共同制，上文没有论述的俄罗 斯、意大利和西班牙等国的法定财产制也采用了夫妻共同财产制。德国 则采用剩余共同制，瑞士采用所得参与制，以及美国以分别财产制为基 础修正、发展的全部共享制（如堪萨斯州、宾夕法尼亚州、哥伦比亚特 区等）和婚姻财产制（如马萨诸塞州），大部分为共同财产制与分别财产 制相复合的混合财产制形态。可以看出现代大部分国家在法定夫妻财产 制的选择上都顺应了追求男女实质平等的发展趋势及构筑和谐婚姻共同18 体的理念。同时，各国在构建本国法定夫妻财产制的具体制度和规则方 面，又体现了诸多的不同和差异，各国立法者在这方面则更多关注本国 的国情、历史文化及民族传统习惯。例如，在婚姻期间，如果某项本属 于夫妻一方的财产因夫妻共同财产或夫妻一方的财产、劳动而获得增值 时，该财产的所有权归属问题。俄罗斯和美国九州的规定较为相似，规 定此种情况下，夫妻个人财产转化为夫妻共同财产；法国、意大利法律 则认定仅将个人财产的增值部分视为夫妻共同财产；瑞士民法典规定了 获得增值收益的一方应当对做出贡献的另一方给予相应补偿或者另一方 对增值部分享有共有权。另外，即使都采用婚后所得共同制的国家，法 律对夫妻共同财产范围的规定也会因文化和传统习惯不同而有不同。
同时，一些国家关于夫妻共同财产的相关规定也比较先进，比如对 于非常法定财产制度的立法，规定了夫妻共同财产的范围具有可变性， 在一定情形下，非常财产制度允许了夫妻共同财产转变为夫妻个人财产， 另外对无形财产期待权的肯定也在一定程度上扩大了夫妻共同财产的范 围，适应了社会的发展，体现了法律公平公正的精神。
我国则认为婚姻是男女因婚姻而形成的共同的社会组织体，人身关
系是主要的，财产关系是从属性的，因而立法的重点在于规范人身关系。 ［13］
在这种观念指引下，我国的夫妻财产立法长期以婚后所得共同制作为法 定财产制，约定财产制为法定财产制的补充，对于夫妻共同财产与夫妻 个人财产的区分不很明确，因而导致夫妻共同财产的扩大化或者缩小化。 以中法两国关于夫妻共同财产的立法部分为例，中国和法国同样都 是以婚后所得共同财产制度为法定夫妻财产制度，在法定财产里对夫妻 的共同财产都有明确的规定。我国对于共同财产只有一个笼统的规定。 并且范围显然过窄，而法国除了规定什么是共同财产，还作了更细节的 规定，就是针对一些例外的情况将其所有与管理的权利分别来确定，显 然《法国民法典》中这样规定对于夫妻财产更加的细致，便于适用，另19 外，对夫妻一方对于共同财产或个人财产的不当处理都有相关细致的规 定。例如第220条规定：“民事法院院长特别应该禁止该夫妻一方不经他 方同意即处分其个人财产或夫妻共有财产，无论为动产或不动产，民事 法院院长应该禁止转移动产，但规定分与一方或他方具有使用权的动产， 不在此限。”这种细致的规定可以减少此方面的冲突。而我国在现实生活 中，因为法律上规定的对共同财产的处分其实并不平等，先决定离婚的 一方往往采取转移、隐匿夫妻共同财产的方式，达到其自身目的，在离 婚诉讼阶段，由于时间较长或者有可能反复起诉，此时财产权益受到侵 害的一方往往难以得到有效的法律救济。
因此，国外立法例其先进的部分，比如对非常财产制度的规定、对 无形财产期待利益的性质确定等等，我们应当在适应我国现实国情的情 况下，找到共性，并予以借鉴及吸收，完善我国夫妻共同财产范围的界 定。20
第四章关于夫妻共同财产范围界定的 立法缺陷及立法建议
夫妻关系包括夫妻财产关系和夫妻人身关系。夫妻财产关系虽然是
夫妻人身关系的派生物，但却是夫妻关系方而的重要内容。应该说2001 年修改后的《婚姻法》中有关夫妻共同财产范围的规定，符合我国市场 经济条件下新的婚姻关系要求，也是我国婚姻法制建设不断完善的结果， 不过，还存在一些不足，笔者拟对这些夫妻共同财产范围的争议问题谈 点看法。
第一节无夫妻非常财产制度的现状应予以立法填补 一、我国建立夫妻非常财产制度的必要性及可行性
非常财产制是与普通财产制相对应的，普通财产制是指在通常情况 下，依婚姻当事人的约定或法律的直接规定而适用的财产制，非常财产 制则是指在特殊情况下，出现法定事由时依法律之规定经夫妻一方的申 请由法院宣告，撤销原依法定或依约定设立的共同财产制，改设为分别
财产制。无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保 护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻 财产制类型为分别财产制。瑞士立法中称之为特别财产制，法国、德国 法中称之为共同财产之撤销制度。法定事由的出现，是法定财产制类型 发生变更的关键。
各国确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均 将配偶一方受破产宣告作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非 常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改为21 采用非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死 亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被 扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居 达6个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一 方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧 失判断能力等等。 ［14］
以瑞士法为例，瑞士《民法典》规定了配偶一方有权请求适用非常 的夫妻财产制的五种情形：配偶他方的财产不足清偿债务或其共同财产 中的应有部分已被扣押；配偶他方危害到申请人或婚姻生活的利益；配 偶他方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况；配偶他 方以无理方式拒绝其处分共同财产；配偶他方持续无判断能力；其它确 有成立夫妻分别财产制的理由时。另外，瑞士《民法典》第189条规定： “如对实行共同财产制中的应有部分被扣押，则强制执行的监督官厅可 请求法官命令实行分别财产制。”
另外，国外关于别居制度成功的规定也可以借鉴。国外有关别居有
两种立法：一种为英美法主义，别居程序极为简单，但由别居进而离婚， 须基于别居后的正当事由起诉，并得到离婚判决才可以，其程序繁杂， 要求严格；另一种为大陆法主义，视别居与离婚相近似，当事人申请别 居要件严格、程序复杂，但进而离婚，依简单程序改换即可。法国的别 居制度作为大陆法主义的立法代表，夫妻一旦别居，其财产关系由共同 财产制当然变为分别财产制，无需判决另行规定。 ［15］
英国和美国的别居
效果为夫妻财产关系自动解除，对夫妻共同财产进行分割。瑞士别居制 度则规定：夫妻间的财产关系，由法官判决别居时，考虑别居期限及配 偶间的关系后决定夫妻财产制的存废问题，但配偶一方请求分别财产制， 法院不得拒绝其请求，并且经法院处分所涉财产关系，应登记并公示， 才可对第三人发生效力。22
我国婚姻法对夫妻共同财产的处理方法仍采用的是2001年修改前 的《婚姻法》的规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》 第17条规定：“(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因 日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；(二)夫或 妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要决定，夫妻双方应当平等协 商，取得一致意见。”但是，如果夫妻一方未经另一方同意而擅自处分了
夫妻共同财产并给另一方造成损失，应该承担什么法律责任，另一方如 何获得法律救济没有作出明确规定。
另外，2001年修改过的《婚姻法》只设立了离婚损害赔偿制度，未
设立婚内赔偿制度，但理论和司法实践中都对婚内损害赔偿持肯定态度。 配偶双方既为自然人，就应该享有其他自然人所应当享有的平等的人格 不受侵害的权利。当配偶一方的人格权受到配偶另一方的侵害时，应当 确认受害配偶有要求侵害配偶承担民事责任的权利。夫妻之间的人身损 害赔偿请求得到支持后，侵害方就应当以个人所有的财产来承担赔偿责 任。但我国法定夫妻财产制为婚后所得共同财产制，这时侵害方与受害 方的财产处于共同共有财产的状态，侵权方拒绝赔偿，人民法院强制分 割夫妻共同财产的行为又属违法执法，婚内赔偿如无源之水，无根之木。 所以说，婚内损害赔偿制度是以非常财产制度为基础，只有肯定了非常 财产制度的合法性，才能进一步研讨婚内损害赔偿的问题，否则，以夫 妻共同财产作为损害补偿，没有法律立足点，亦没有实际意义，达不到 惩罚及补偿的目的。
我国现行法中非常财产制的这一立法空白可以说是一个遗憾，随着 经济的不断发展，原有一成不变的夫妻共同财产的范围难以满足种种复 杂多变的特殊环境的需要，这迫切要求我们完善夫妻共同财产的范围， 建立灵活可变的夫妻非常法定财产制。23
2001年修改后的《婚姻法》规定，在夫妻分居时、在夫或妻一方失 踪时双方所得仍然成为夫妻共同财产。而此时，夫妻双方并不成为生活 的共同体，没有共同生活、共同消费，此时所得成为共同财产就显然背 离了夫妻共同体的婚姻本质，导致权利义务的不均衡，失去了夫妻共有 财产制的意义。另外，在我国现实生活中一些特定情况下，婚后所得共 同制成了弱势配偶维护自己合法权益的障碍。如一方虐待、遗弃另一方 或对另一方造成伤害时，无法得到应有的赔偿；或者当一方个人财产不 足以清偿其个人债务时，往往会用夫妻共同财产来清偿，另一方面当一 方基于正当理由要求分割共同财产而遭对方拒绝时，法律往往无法对该 方予以保护，在此情况下，为达到分割夫妻共同财产的目的，其唯一选 择只有离婚，这对保持婚姻关系的稳定是非常不利的。另外，从实践操 作的角度上看，在分居期间，夫妻对各自收入的来源及多少等大多是由 自己个人掌握，另一方很难了解得到，因此，要想将此期间夫妻各自所 得财产作为共同财产予以分割，实施起来也是比较困难的。 二、我国建立非常财产制度的立法建议
规定离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产，确实是 保护离婚妇女财产权的有力措施，但它毕竟是一种事后的补救。从事前 预防的角度看，如果在《婚姻法》中增设非常财产制，就可以从积极的、 赋权的角度，让已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、 及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。 鉴于此，婚姻法中应构建非常财产制度，作为夫妻财产制的特别形态， 夫妻非常财产制度的规定可以借鉴双轨制国家的有关规定。24 第二节应明确知识产权作为夫妻共同财产的财产期待利益 一、安利案例引发的无形财产受益期待权纠纷
案例：一对夫妻离婚，双方在婚姻关系存续期间经营安利，安利的
模式是需要发展一定数目的会员才可获得一定的级别，双方在离婚前已 发展相当数量的会员，做到了很高的级别，平时经营都由男方负责，现 在女方要求在离婚后男方继续经营安利的收入要分给她一半，理由是安 利会员是在婚姻关系存续期间发展的，女方也有参与，应分给女方一半， 在此基础上经营得来得受益也应该有女方一半，也就是要把这些会员当 成类似股份一样得东西，女方要长期享有由此带来得受益。
按中华人民共和国最高人民法院的解释，夫妻共同财产包括财产和 知识产权的受益，那是不是可以认为夫妻共同财产不包括机会利益的存 在？笔者认为，上述利益作为一种可重复性使用的权益，当其达到一定 的级别就可以长期收入而且数额较为确定的话，应作为必然会显露出来 的潜在收益，这种收益通过当事人的经营产生的，这种经营可能会使用 双方共有的财产，某些情况下还需要动用双方的人际关系等等，并且以 后的收益是相对稳定的，所以，这种利益的期待权是可以予以肯定的。 但是，这种情形在最高法院的司法解释中没有相应的明确规定，也就是 说，无形财产的财产期待利益如何归属及分割尚属我国婚姻法的空白。 二、可期待知识产权收益应纳入夫妻共同财产的范围
知识产权是一种民事权利，但它与物权、债权、继承权、人身权又 有所不同，物权、债权、继承权表现为单一的财产权利特征，人身权仅 为单一的人身权利，而知识产权则具有财产权和人身权的双重属性。“其 财产权是指知识产权的权利人依法享有的通过使用、许可他人使用、转 让等获得物质报酬和物质奖励的权利，其人身权则表现为与权利人的人25 身密不可分的关系，如署名权、发表权等，这些权利是不能转让、赠予、 继承的。正因为这种双重性导致了知识产权在夫妻财产分割中的复杂 性。” ［16］
知识产权是一种无形财产权，其转化为有形财产需要一个过程，其 本身的取得和其财产性收益的取得往往并不同步。在现实生活中会出现 这样的问题，即在夫妻关系存续期间已经取得知识产权的权利，但实际 经济利益还没有实现即没有转化成确定的经济利益，夫妻关系就发生变 动，这个预期的经济利益是否该分配？该怎么分配？实践中可能会产生 纠纷。
例如，某作家在婚姻存续期间与出版社签订了出版合同，离婚后该 作家在婚姻关系存续期间发表了若干文学作品，离婚后其作品再版并获 得稿酬。这类情况下，其配偶要求将可能再版获得的稿酬作为夫妻共同 财产分割这样的要求法律是不予支持的，因为我国2001年修改后的《婚 姻法》第17条规定在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益属于夫妻共 同财产，但对于知识产权本身所有权的归属以及婚姻关系存续期间“未 得”但“将得”(可期待)的收益未有涉及。《最高院关于适用〈婚姻法〉 的解释(二)》第12条的规定对此做出了调整：知识产权的收益，是指婚 姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。对于 什么是“明确可以取得的财产性收益”，最高人民法院通过举例解释为： 创作人在婚姻关系存续期间已和出版社签订了合同，关于稿酬的约定也 是明确的，只是尚未拿到这笔稿酬，正因为案例中作品是否能够再版体 现一种不确定性及复杂性，在其婚姻关系存续期间是无法预知的，所以
不属于“明确可以取得的财产性收益”，离婚后作家的配偶无权要求分割 作品的再版稿酬。
但是，婚姻法有关规定的不足之处是只强调了“知识产权的收益”26 所得时间，却忽略了“知识产权”的取得时间。作品签订出版合同之时， 该作家的知识产权已经物化为合同权利，合同权利不再是一种潜在权利， 而是一种受法律保护的完全能实现的实实在在的财产权，作家配偶的劳 动也凝结为财产价值成为知识产权的一部分，作家配偶取得的也是作品 期待利益的分割权，而不是现实财产权，这种分割权不应该随夫妻关系 的终结而被取消，所以作家的配偶有权主张共有，并可以据此要求作家 将酬金分一半给自己。若是依据2001年修改后的《婚姻法》的有关规定， 就有可能出现两种不公平的现象：第一是一方婚前取得的知识产权，婚 后获得收益则归夫妻共同所有，第二是一方在婚姻存续期间创造的知识 产权，而在离婚后转化为经济利益的，就不能作为夫妻共同财产。显然， 在前一种情况下，对取得知识产权的一方不利；在后一种情况下，则对 取得知识产权的配偶对方不公。因此,法律应允许其在离婚后的一定期限 内请求对此收益进行分割。
综上所述，婚姻法是以财产所有权的取得作为确定财产所有权归属 的依据的，也就是说，夫妻在婚姻关系存续期间，只要夫妻没有约定， 夫妻一方或双方己取得所有权的财产，均应作为夫妻共同财产。这当然 也应包括夫妻一方婚姻期间取得的知识产权的财产权所产生的现实经济 利益和期待经济利益，否则将与婚姻法规定的相抵触。知识产权的财产 权是权利在婚姻期间取得享有的，即使其经济利益尚未实际取得，也不 能改变婚姻期间所得无财产权所生经济利益属于夫妻双方共有的性质。 由于知识产权的专有性，夫妻一方婚内所得知识产权是该个人享有的专 有权，只有由知识产权所生的经济利益归夫妻共同所有，如果在该知识 产权所生的经济利益才归夫妻共同所有，如果在该知识产权所生经济利 益中又排除期待经济利益，意味着缩小了归属夫妻共同所有财产的范围， 有悖民法的公平原则。27
三、可期待知识产权利益价值评估标准及诉讼期限
在实际操作中，知识产权的价值如何评估？评估的标准何在？知识 产权因其自身的不确定性和复杂性，所以其本身的价值与市场的收益不 一定成正比，很大程度上与市场需求、工艺品质、市场环境、政策法规 等密切相关，在一定的时期可能价值连城，在另一环境可能不值一文， 那么预先评估了知识产权的价值并进行分配，离婚后该知识产权真正转 化为生产力，其价值可能大幅度增值或者贬值，一定会损害某一方的利 益。对于这样的情况，可以对尚未取得经济利益的知识产权和技能进行 估价，按共同财产的处理原则来分配，由一方享有并给对方相应的补偿， 同时设置一定诉讼时限，该期限内离婚一方可要求针对升值或贬值的知 识产权利益重新分配，但应负举证责任。另外，还需防范知识产权权利 人在婚姻关系存续期间故意不对其知识行使财产权利。所以，还应赋予 创作方配偶在离婚后一定期限内请求分割创作方在婚姻关系存续期间完 成创作但尚未取得知识产权，在离婚后取得知识产权和收益的财产以及 在婚姻关系存续期间内取得知识产权，在离婚后取得收益的财产的权利。 这样不仅使知识产权收益的分割更加合理，而且有利于保护家庭中处于
弱势地位一方的权益和女方的利益，更好地体现夫妻共同财产制婚后取 得收益的权利的立法本意。
需要特别注意的是，不是知识产权中的所有权利夫妻都能够共同享 有。因为知识产权是基于人们的智力创造的成果，从公平原则出发，应 该对付出劳动的一方权益给予照顾。另外从发挥知识产权的社会功效和 经济效益，保护知识产权的完整性、知识产权领域中的有序性，以及有 利于经济发展的角度来看，没有付出智力劳动的一方当事人在分割财产 时只能享有分割依该知识产权所得的实际财产的权利。而对于其他诸如 著作权中的人身权、表演权、播放展览权、发行权、改编权、翻译权、28 注释权等，专利权中的专利申请权、使用权、销售权、商标权中的使用 权、禁止他人使用权等权利，是不能作为夫妻共同财产来分割的。 ［17］
第三节关于夫妻一方资格、技能纳入夫妻共同财产范围的问题 一、资格、技能作为夫妻共同财产的两种不同观点
在传统的财产法律中，资格、技能并不属于财产之列，在婚姻法律 中，也缺乏将其作为夫妻共同财产的规定。因此，对文凭、职业执照作 为夫妻共同财产的问题，无论是在理论上还是实践中，争议都比较大。 以美国为例，他们在这一问题上的看法也不尽一致，并导致了不同的判 例结果。
案例一：原告谷瑞汉姆以全职飞机乘务员收入供养他的丈夫（被告） 读完了本科（供养了一年）和三年的工商管理学硕士。被告在读书期间 也打半工。但谷瑞汉姆提供了家庭收入的70%。被告在读完了工商学位 后在一家很大的公司任执行助理。他们结婚六年后申请离婚。离婚法庭 判定，在法律上，工商管理学位由被告和原告共同所有。工商管理学位 带来的收入是82836美圆。原告应获得33134美圆，被告每月还要付给 原告100美圆。被告上诉。上诉法院改判。原告上诉。但是原告没有要 求被告给扶养费。
该案中双方争议的焦点是，在离婚析产时，研究生学位是否可以作 为婚姻财产。对此，州最高法院给予了否定的回答，即认为研究生学位 不应当作为夫妻共同财产。其理由是：（一）有关法律要求，婚姻财产在 分割时应当考虑所有的相关因素。（二）法律所定的财产概念非常广泛， 但是无论如何总得有个限制。财产概念是：“财产是构成财富或权益的可 交换的物。”即便按照广义的财产概念，一个研究生学位在一个公开的市 场上没有任何交换价值或转让价值。它是只能由某个具体的人持有。它29 是多年教育和勤奋努力工作的结果。（三）我们在所有以前的案子中没有 发现任何可以将配偶的教育当作婚姻财产的案例。（四）这个判决并不否 认一个人对其配偶的贡献有价值或应当得到补救。这种补救可以考虑在 扶养费的判决里。但是，原告没有要求被告给予扶养费，因为他的执业 执照是分别财产，不应当适用公平分割原则。 ［18］
案例二：原告菲瑞德蕊卡·奥克斯在婚姻存续期间在戏剧舞台上获
得很大成就。1973年她就挣了621878美元。她在国际舞台上非常出名， 得到过许多奖，还专门为美国总统演出过。他的丈夫（被告）总是陪同 她一起演出，给她照相并提出意见。在过去的婚姻中，被告牺牲了他自
己的事业，完全将自己献给了原告。原告所获得的成就、地位有他的一 分贡献，所以他有权在衡平法上的分配上获得这分婚姻财产。原告和被 告就离婚和监护两个小孩方面达成了协议。经济问题没有达成协议，等 待法院的判决。纽约州最高法院认为原告的成就地位不是婚姻财产。被 告上诉。
本案争议的焦点是，夫帮妻出名，妻事业上的成就所带来的价值和 社会地位是否属于衡平法上的婚姻财产。对此，上诉法院给予了肯定的 回答，即认为夫帮妻出名，妻事业上的成就所带来的价值和社会地位， 应当属于衡平法上的婚姻财产。其理由：（一）被告的贡献和努力程度增 加了原告事业上的价值。（二）婚姻财产，不论其财产形式如何，是在婚 姻期间所获得的财产。（三）婚姻财产不必要用交换价值、转让、或执照 等等来进行估价。比如，行医执照被认为有助于增加收入，故而持有人 的配偶如果对此作出贡献，就可以分得其中的份额。（四）婚姻是双方彼 此贡献的经济合伙。一个艺术家的杰出成就，如同本案中的原告，可以 为她赚来许多钱，因此可以认为是一种财产。被告的贡献和投入是直接 和具体的。它应当是衡平法上分割婚姻财产时的决定因素。 ［19］
上述三个案例涉及到两个重要的法律问题。首先，是夫妻一方在婚30 姻关系存续期间所获得的资格、技能是否属于夫妻共同财产的问题；其 次，是如何处理婚姻关系存续期间一方取得资格、技能所引发的利益冲 突与利益平衡问题。
二、资格、技能的财产属性
在传统的财产法律中，资格、技能等无形财产并不属于财产之列。
各国的婚姻家庭法中，也缺乏将其视为婚姻财产的相应法律依据。但20 世纪末，一些国家对此问题开始反思，如美国一些州的判例就值得我们 借鉴。法官把高度评价妻子对家庭的贡献作为判决的原则，确认配偶一 方因对方的帮助所取得的成就、学位、执照、资格等，应当属于衡平法 上的婚姻财产。综观美国各州，虽都不将学位、资格证书等将来的工作 能力作为不可分割的财产，但根据双方对家庭贡献的大小，在分割共同 财产或计算扶助费时将此考虑进去。
资格、技能等法定权利能够证明一个人的受教育程度、知识或技术 水平，反映了持有者的身份和资格利益，具有人身专属性。但资格、技 能等的取得要付出一定的时间、精力和相应的金钱投入，在一定意义上 可以视为其他财产权转化的产物。同时，资格、技能等又是一个人的就 业能力、收入能力的证明。通常情况下，文凭愈高，专业能力愈强，获 得较高收入的工作机会愈大，其获得的预期利益也就愈大。由此看来， 资格、技能中确实包含着一定的经济利益，具有经济价值。另外，所谓 的资格、技能不能转让，是就其所包含的人身利益部分来说的，但其所 包含经济利益部分，经过评估后，还是可以将其价值以适当方式在夫妻 双方之间进行分配的。
因此，不难看出，所谓资格、技能财产属性问题，其实就是人们在 资格、技能中所包含的经济利益的分配关系问题，也就是一种财产权利 义务关系问题。如果享有了对资格、技能中的经济利益的控制和支配权， 也就享有了将来该资格、技能所衍生的具体收益的财产所有权。在一般31
情况下，该种收益的权利属于资格、技能中记载的人所享有。而当提出 它们是否属于夫妻共同财产的问题时，实际上就是提出了是否肯定夫妻 另一方是否对它们所包含的经济利益的权利问题。 三、资格、技能的财产形式特殊性
资格、技能带来的经济利益除了体现为已经实现的收入之外，因其
是无形财产，难以像有体物一样予以占有和使用。从价值的实现上来看， 资格、技能等法定权利的物质利益是可预期的而且具有可持续性。夫妻 婚后所得财产的内容应当包括所有的财产形式，不应仅仅包括有形财产 及无形财产中的收益，否则，就人为地缩小了夫妻财产的外延，在立法 上背离了夫妻共同财产制的本质，不利于保护当事人特别是为一方取得 这些无形财产而协力贡献的夫或妻一方的利益。在一个知识经济和无形 资产已经日益并且可能成为最为重要财产的社会中，如果婚姻财产的分 割还仅仅局限于有形财产，那显然是一个时代的错误。
对资格、技能等无形财产，目前我国婚姻法及司法解释均未视为夫 妻共同财产，只是对于在婚姻关系存续期间资格、技能已经转化为物质 财富的，如提高的收入可以作为夫妻共同财产，但若尚未转化为有形的 物质财富，则不视为夫妻共同财产。例如妻子负担全部或者大部份的家 务劳动并以自己的收入支持丈夫接受教育和培训，而丈夫却在毕业或者 获得学位、职业资格后提出离婚的情形，根据目前对夫妻共同财产的界 定，此时丈夫所取得的能够带来高收入的文凭、执照、资格因尚未转化 为有形财产，不能作为夫妻共同财产参与离婚财产的分割，而妻子则已 将精力及时间用在家庭生活中，并用自己的收入支付了丈夫的学习和培 训费用。其结果是，双方除丈夫的文凭、执照、资格、技能外，几乎没 有其他财产，离婚时夫妻可供分割的共同财产微乎其微，丈夫一方得到 的是有可预期利益的权益，而妻子一方由于在婚姻存续期间放弃了就业 机会，就业能力亦随之下降，这种情况下即使将微不足道的夫妻共同财32 产全部分给付出较多家务劳动的一方，也是不公平的。这类为家庭利益 而做出的牺牲在离婚时得不到肯定和补偿，使得离婚变成了对被离异妻 子的一种无情的剥削和掠夺。有些国家的立法或司法实践已将夫妻一方 在婚姻关系存续期间取得的某些财产期待权或预期利益作为夫妻共同财 产，离婚时由夫妻平均分割。如瑞士规定：“夫妻一方为夫妻他方所从 事的事业或行业所做的贡献已大大超过其维持家庭应尽的义务时，该方 有权获得合理的补偿”。
因此，婚姻法所规定的夫妻共同财产中“财产”概念，已经被注入 了新的内涵。一些有价值的东西，虽然不属于物的范畴，但仍然可以属 于夫妻共同财产的范围。在认定夫妻共同财产的范围时，需要更多地参 照英美法系中财产概念，对财产做扩大的理解，特别是要突破传统大陆 法系中以“物”为表现形式的财产观念。 四、资格、技能经济利益的权利有共有性
在资格、技能是由夫妻一方取得的情况下，一般认为蕴涵于资格、 技能中的精神利益与经济利益都应当归夫妻一方享有，为什么夫妻另一 方也可以分享这种权利呢？对此，学者们提出了不同的学说来予以论证。 其中，最为主要的是“夫妻经济合伙说”。“婚姻是一种合伙关系，每 个配偶都作出了不同但同样重要的贡献。婚姻关系存续期间，任何一方
配偶对他方的所得及其动产和不动产享有法律所确定的实质性的权利， 并有权对此事实管理。这一权利在婚姻关系存续期间以及婚姻因离婚或 一方死亡而终止时均一贯得到法律上的确认。” ［20］
按照该理论，在夫妻存续期间，夫妻一方取得的资格或技能，应当 属于夫妻合伙事业的产物。在获取这一成果的过程中，取得文凭或执照 的一方，需要亲自参加学习、培训，是直接贡献者；夫妻另一方，虽然 不一定要直接参加文凭的取得过程中的学习和培训，但要根据家庭分工， 从事其他活动，如做家务或外出工作维持家庭需要，甚至可能用自己的33 工作收入支付学费或培训费，也为夫妻一方文凭或执照的取得做出了贡 献。这两种贡献应当具有同等的价值。而严格按照经济合伙理论，按出 资份额进行分配的话，对夫妻弱者一方的保护就显得有些不足。 五、承认资格、技能作为夫妻共同财产也是对家务劳动价值的肯定 当夫妻离婚时对资格、技能引发的夫妻财产纠纷案件中，可以两个 法律基础对该财产进行定性。
如上所述，按照婚姻的“经济合伙理论”即是以价值分割为理论基 础将资格、技能作为夫妻共同财产进行分割，夫妻一方在婚姻关系存续 期间取得的资格或技能中所包含的经济利益，应当属于夫妻双方共有， 按共有财产进行分割。
而经济补偿做为另一法律理论基础，其出发点是家务劳动补偿理论。 “夫妻双方义务履行不对等，共同生活解体后，他方继续无偿占有家务 劳动价值失去法律上的依据，从而构成了不当得利。” ［21］
。该理论的主要
内容有，家事劳动，即家务、养育孩子等家庭内部的劳动，也产生价值， 家庭主妇因自己的劳动而接受报酬或被丈夫扶养，关系到家庭主妇地位 的高低。家庭主妇的家庭内劳动为劳动力再生产所不可或缺之生产手段， 因其担当生产之一部分，当然产生价值。因家庭主妇之家庭内劳动所产 生的价值，构成劳动力即商品之一部分，妻子在劳动力市场和家庭之间 分配她的时间,以实现家庭总收益的最大化,婚姻的最佳状态,对她及其 配偶而言,意味着她将时间花费在家务上,所导致的劳动力市场收入和收 益能力的减少正好被更多的家庭产出和丈夫更高的劳动力市场收入所弥 补。 ［22］ 因此，“家庭主妇可以从丈夫的职业所得中要求因家事劳动所附加
之价值部分。家庭主妇之劳动若属无价值之劳动，则意味着妻之人格为 夫之人格所吸收。若承认妻有独立之人格，则妻对于自己之劳动，应有 要求相当报酬之权利等。” ［23］
承认家务劳动的价值，是现代夫妻财产制度的一个重要理念，尽管34 不同国家所适用的法定财产制有所不同，但大部分国家均对家事劳动予 以肯定性评价。德国、瑞士、英国和美国适用普通法的诸州，虽然以分 别财产制或兼具共同财产制因素的分别财产制为法定财产制，但也通过 法律的某些规定或判例承认了家事劳动的价值。德国学者指出，德国以
剩余财产共同制为法定财产制的目的，就是为了给家庭主妇提供帮助， 因为她们是为了照顾家庭和子女而无法获得自己的收入或积蓄，因此她 们有权分享另一方所获得的财产。 ［24］
我国2001年修改后的《婚姻法》第 40条首次对家务补偿做出了规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所 得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等 付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。” 这一规定具有极其重要的意义，意味着我国法律对家务劳动做出了价值 肯定的评判。
结婚是以永久共同生活为目的的，结婚者有理由相信，配偶一方的 发展就是整个家庭的发展，自己也必然分享因发展所获得的成果及预期 利益。一方牺牲自己的时间成本和机会成本从事家务劳动，为对方获得 文凭、执照、资格在经济上和生活上予以支持，是因为从事家务的一方 确信在婚姻生活中，自己可以分享对方获得的成果和带来的相应经济利 益。尽管在婚姻关系这种亲密的关系当中，利他主义可能发挥了一定的 作用，但是，眼前的和将来的可期待的利益仍然是促使付出的一方作出 这些牺牲的一个强大的动力。 ［25］
在家庭生活中，日常家务、抚育子女、
照顾老人等家务劳动是维持共同生活所必不可少的，家务劳动虽然不能 直接增加家庭的经济收入，但一方通过承担较多的家务劳动，使另一方 能全力以赴地投入到工作中，其在工作中创造的财富包含从事家务劳动 一方的贡献；另一方面，一方较多地承担了家务劳动，也减少了家庭开 支，从而间接增加了家庭财富。如果法律对家务劳动不予以价值上的肯 定评价，那么夫妻一方可以无偿地剥削另一方的劳动，不利于对承担家35 务劳动一方利益的保护，不利于家庭的稳定和社会的发展。
2001年修改后的《婚姻法》中做出的家务补偿规定是法律进步的表 现，但这一进步还有值得思考的空间。这一规定只能适用夫妻书面约定 婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的情形，也就是说，夫妻双方书 面约定采用分别财产制时，才适用家务补偿。家务补偿只适用于分别财 产制而不适用于共同财产制，其适用范围有点窄，这对共同财产制下承 担家务劳动一方利益的保护力度不够大。我国的绝大多数家庭采取的是 婚后所得共同制，这样的情况下，离婚时就不能采用家务补偿的规定， 我国《婚姻法》做出的家务补偿规定的现实操作性不强，这对于家务付 出较多的一方非常不公平。 ［26］
家庭共同生活中，往往是妻子为了家庭的
整体利益、对方事业的发展，在对方学习、培训期间，承担全部或主要 的家务劳动，牺牲自己的发展机会，为对方的发展提供没有后顾之忧的 家庭保障甚至是承担全部的生活费用和学习费用，帮助对方获得文凭、 执照或资格。可以说，文凭、执照或资格可以直接增加家庭的财产，而 家庭劳动也因此减少了家庭的付出，是间接的增加了家庭的财产，因此， 所付出的家务劳动应该被认可为经济利益。
因此，笔者认为，应当将资格、技能纳入夫妻共同财产的范围内， 在适用共同财产分割的情况下，适用共同财产制度，对包含在资格、技 能中的共同财产进行评估、清算，同时考虑夫妻一方对家庭的贡献，在 财产分割时确立新的分配原则来予以解决。 第四节关于夫妻一方法定继承所得财产是否为 夫妻共同财产的问题
一、将法定继承财产划为夫妻共同财产范围的不合理性
上海曾发生了一起令人扼腕叹息的杀人案件。陈家为殷实之户，家36 庭财产价值上百万(包括一幢三层楼房)。陈父早亡，陈某是有名的孝子， 找对象的唯一标准是要对方孝顺母亲，为此拖至30岁时才与袁某结婚。 但袁某婚后逐渐显露原形，直至长期虐待陈母，以求陈母早日死亡后分 得陈某所继承遗产的一半份额。陈某识破袁某意图，于1998年春节后向 法院递交了离婚诉状。但此时陈母患癌症，不久于人世。袁某为拖到陈 母死后才与陈某离婚，便以“打官司使母亲不安”、“同意协议离婚”等 理由劝说陈某撤回了诉状。而后袁某离家出走。陈某协议离婚无望，依 婚姻法规定，原告主动撤诉的，在半年内不得再提出离婚诉讼请求。眼 见袁某目的即将达到，陈某看到了《中华人民共和国继承法》（以下简称 《继承法》）第7条规定：继承人杀害被继承人的，将不能继承遗产。于 是，为报复袁某，他决定把母亲杀死，以使自己丧失继承权，也使袁某 得不到母亲的任何遗产，隔日，陈某毒死了母亲，而后自杀身亡。 ［27］
按照2001年修改后《婚姻法》第17和18条规定，可以得出如下结 论：夫妻一方继承所得的财产为法定的夫妻共同财产范围，如果遗嘱人 在遗嘱中明确表明归夫妻一方所有，则为法定夫或妻一方所有；如果遗 嘱人在遗嘱中没有明确表明归夫或妻一方所有，则为法定的夫妻共同财 产范围。但是从上述杀人案我们可以看出：将继承所得的财产强行法定 为夫妻共同财产这一规定是不合理的。 （一）不符合国际通例
纵观各国法典，通常都认定婚后继承和受赠予的财产归属夫妻一方 所有。《德国民法典》约定财产制中共同财产制的规定：“共同财产应除 去保留财产”，作为保留财产的有“夫妻一方由死因处分而获得的财物或 受第三人无偿赠与的财物。”1968年《苏俄婚姻和家庭法典》第22条规 定：“夫妻婚前原有的财产，以及在婚姻期间作为礼物或通过继承获得的 财产，分割各方所有。”我国台湾地区民法也将夫妻一方婚后受赠和继承 的财产划归夫妻一方所有。《意大利民法典》第179条第1款第2项规定：37 “配偶一方在婚后取得的、在赠与文书或遗嘱中没有特别表明属于共同 财产的赠与或遗产”，不构成夫妻共同财产，属于夫妻个人所有。 （二）与我国《继承法》的规定不一致
以个人名义继承分为法定继承与遗产继承。在我国，法定继承人的
范围和顺序都是确定的。我国《继承法》第10条规定，第一顺序是：配 偶、子女、父母。第一顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。如果将夫 妻一方的依法“继承的财产”(包括法定继承和遗嘱继承)作为法定的夫 妻共同财产，实际上是将法定继承人的范围扩大到了继承人的配偶，与 法律规定的精神相悖。其实质是仅仅基于婚姻关系的存在，将继承一方
的继承权缩小一半，而当然的给予另一方。因此，既然继承法没有赋予 被继承人的儿媳、女婿直接取得其遗产所有权的资格，那么婚姻法中夫 妻一方通过另一方继承遗产而当然取得其部分所有权的规定，使得2001 年修改后的《婚姻法》与《继承法》对同一财产的归属认定上产生矛盾。 支持我国2001年修改过的《婚姻法》关于遗嘱继承所得为夫妻共同 财产的理由是：我国继承制度规定的继承人，均是与死者具有近亲属关 系的自然人。这些继承人在继承遗产之前，往往对被继承人尽过赡养义 务，而这种法定义务的履行，实际上意味着对死者生前的一种贡献，其 中经济供养义务的履行，就是夫妻共同财产积累的某种减少，日常生活 照料义务的履行所占有的时间、精力也是对婚姻共同生活投入的时间和 精力的减少，因此，配偶与继承人共同分享继承财产也是情理之中。但 是，遗嘱继承是公民以遗嘱的形式处分自己合法财产的一种方式，也是 公民依法享有的一项重要的民事权利。是否设立遗嘱以及遗产由谁继承、 每个继承人继承多少等因素完全由遗嘱人自己决定。它是一种单方的要 式民事法律行为，反映的是遗嘱人的真实意思表示。如果遗嘱中仅指定 夫妻一方为继承人，而未指定其配偶也为继承人，则其配偶就不应该成 为遗产所有人，但是，“现行夫妻财产制却将这部分财产强制为夫妻共同38 所有，从而在继承开始后另一方自动享有部分遗产或财产的所有权，事 实上凭空增加了一个遗嘱继承人，而夫妻一方继承的财产中因为是在婚 姻关系存续期间就变成夫妻双方共同所有，这就等于改变了遗嘱的内容， 将遗产的一部分所有权转移给了指定继承人以外的人，这显然违背了遗 嘱人的意愿。” ［28］
“如夫妻中女方依法继承其父遗产，而男方(被继承人
女婿)对被继承人生前有虐待行为，却仍然可根据夫妻法定共同财产制的 规定得到女方从被继承人那里继承来的财产。这与继承法的权利义务一 致原则显然是相违背的。” ［29］
司法实践中还存在继承中若夫妻一方擅自放
弃巨额财产继承引起的纠纷案件。夫妻一方擅自放弃巨额财产继承权， 另一方可能因此而失去该财产的共同共有权，而这笔财产是可确定可预 见的，另一方是否可以继承期待权受到损害作为上述理由成为新的争论 热点，而将继承所得的财产列入夫妻个人财产的范围，那么这一类的争 论也就迎刃而解。
因此，将夫妻一方继承所获得的财产规定为个人财产，不但有利于 实践中此类纠纷的解决，而且还可以防止某些婚姻当事人利用结婚来谋 取对方钱财的非法行为。
二、法定继承财产归属的立法建议
2001年修改过的《婚姻法》认为，被继承人可以把财产在遗嘱中明 确只归夫妻一方，如果被继承这样做了，那么，法律尊重他的意愿，这 种特别指定有法律效力，受法律保护。如果被继承人没有特别指定，应 当预见遗产归属的法律后果，这种法律后果是被继承人所愿意接受的。 但是，很多意外死亡所导致的法定继承，并不由被继承人所左右，不能 具此推定被继承人愿意接受这样的法律后果。因此，应当将夫妻一方继
承所得财产认定为夫妻个人财产。
但是，日常生活中亲戚朋友之间的继承，有的财产数目巨大，有的
财产却很微薄，有的物品价值连城，有的物品仅对个人具有纪念价值，39 更多的情况是继承所得的物品在夫妻日常生活中损耗掉了，法律若要求 夫妻事无巨细的将继承所得的财物在夫妻财产中划分的一清二楚，也很 难做到。所以，“我们主张，价值不大的财产一概为夫妻共有，不管其 财产来源。” ［30］
价值较小的财物认定为夫妻共同财产，这样不仅有利于 保护继承人的合法权益，也便于司法实践操作。 第五节有关夫妻共同财产范围的其他问题
一、缺乏对夫妻共同财产和个人特有财产性质的规定
2001年修改过的《婚姻法》对夫妻共同财产和个人特有财产范围之 规定主要采取的是列举式，这无疑增强了法律的可操作性，但却还不能 根本解决问题。2001年修改过的《婚姻法》第19条规定：“没有约定或 约定不明确的适用本法第17条或第18条的规定。”而第17条和第18条分 别规定的是共同财产与个人财产，两者并不兼容，更严重的是，第17条 第5款规定：“其它应当归共同所有的财产”。第18条第5款规定：“其 它应当归一方所有的财产”。两者都是口袋型条款，都可以作扩张性解 释，当二者发生冲突时，更容易引起适用法律的混乱，在司法实践中也 给法官以更大的自由裁量权，由于认识的不统一，往往造成裁判的不一 致，影响法律的权威和统一。
可见，2001年修改过的《婚姻法》第17条所设立的共同制，实际上 仅是一种当然的夫妻共同财产制，是一种没有争议情况之下的财产制。 而当出现夫妻共同财产与夫妻特有财产争议时，该如何处理，国外许多 国家的立法值得我们借鉴。比如，《日本民法典》第条762第2款规定： “夫妇间归属不明的财产，推定为属于共有。”《美国统一结婚、离婚 法》第307条第3款规定：“结婚后至判决分居前，夫妻任何一方所获得 的任何财产，无论是个人名义或双方名义享有的诸如联合租赁、共同租40 赁、不可分割的租赁和共同财产等共有形式占有的财产，均应视为婚姻 财产。如能证明财产是以款2中所列举的方式获得的，就可以不视为婚姻 财产。”《瑞士民法典》第226条规定：“所有财产，在未被证明为配偶 一方的自有财产时，被视为共同财产。”第248条规定：“凡宣称某特定 财产系配偶之一方或他方所有的，须为此提供证据。无法提供证据的， 推定其为配偶双方共同所有。”
无论法律的规定如何明确、具体，也无论立法的技术如何完善，都 不可能穷尽夫妻财产的所有情况，因此，在实践中因理解的歧义，发生 共同财产与个人财产的争议是在所难免的。这就需要通过相关制度的设 定，使这种争议的解决标准化、统一化，以免造成法律适用的混乱。 所以，应该对夫妻共同财产和个人特有财产进行一般性质的规定， 制定一个统一的标准，避免司法实践中因不同人的主观认识不同而造成 法律适用中的混乱，同时增设推定的夫妻共同财产的范围，规定夫妻财 产中凡不能证明是个人特有的财产即为夫妻共同财产，而夫妻共同财产 无须证明，以免将来因财产所有权认定不清而给当事人造成不必要的麻
烦和损失。
二、对一方专用的生活用品为夫妻一方财产的规定的异议
一方专用的生活用品主要指一方基于生活、学习和工作的需要，而 购置由夫妻一方使用的财产，但如果是以夫妻共同财产购得，也为夫妻 个人财产。从实践来看，夫妻双方人生观、价值观、审美观等的不同， 导致他们的生活要求就不一样，因而，各方购买的专用生活用品的价值 大小则不一样，有时甚至相差悬殊。随着经济水平的不断提高，个人专 用的生活用品也不再仅仅表现为衣物鞋帽等，电脑、首饰、小车已开始 步入寻常百姓家，而这些高档消费品也常因各种原因而为夫妻一方专用。 比如，一对夫妻生活比较拮据，男方不懂音乐，而女方很喜欢弹钢琴，
于是夫妻二人省吃俭用，花二万元买回一架钢琴，仅供女方使用。该钢琴是不是女方一方专用的生活用品呢?如果是，这显然损害了男方的利
益。还有一些具有收藏意义的物品是否属于一方专用的生活用品呢?如女 方收藏的大量女式钻戒，男方收藏的大量男式名表，也有人喜欢收藏大 量各种款式的名牌运动鞋等。因此，生活用品的“专用”范围似应界定。 笔者认为，对个人一方专用的生活用品价值较大，不应认定为个人 特有财产。对于不是用于个人生活，而是用于价值收藏等价值较大的财 产，也不宜因为财产本身是女式或男式的而定为特有财产，而应归入夫 妻共同财产范围。
2001年修改后的《婚姻法》确立的夫妻共同财产制规则体系，其积 极效果应予以肯定。夫妻共同财产制度是一种复杂而重要的财产制度， 其涉及到家庭生活的方方面面，只有进一步确定夫妻财产的范围，使之 法律化，规范化，才能使婚姻当事人的财产权益得到切实有效的保障， 从而促进婚姻家庭制度的巩固，使以家庭为基本单位的社会更趋稳定和 团结。从对夫妻共同财产制度的立法例比较、夫妻共同财产的形式及我 国夫妻共同财产范围的缺陷等方面的研究，可以得出以下结论。 首先，对于作为夫妻共同财产的财产概念的认识，我们必须超越有 形财产的范围。在当代，一些无形的、以权利形式存在的财产，诸如知 识产权、文凭、职业执照等，不但在现代社会的经济生活中具有重要意 义，在夫妻生活也已经开始扮演重要的角色，正在成为夫妻财产的重要 组成部分。婚姻法作为现实社会生活的反映，应当与其他法律一样，必 须正视这一客观现实，进一步完善夫妻共同财产制度，扩大夫妻共同财 产的范围，将这些新的财产类型纳入夫妻共同财产予以规范和调整。 其次，2001年修改后的《婚姻法》不应当仅仅规定事后补救措施来 保护离婚妇女财产权，而应当积极的，预防的角度增设非常财产制，让 已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更 法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益，完善夫妻共同财
产的范围。
再次，夫妻共有财产是夫妻双方在夫妻生活中各自以不同方式所作 出的共同贡献的结果。在现实生活中，夫妻在家庭生活中分工不同，作 出贡献的方式也不同，例如在对资格、技能的取得中，各方的贡献在表
面上就有很大差别。特别是对女方来说，她们大多常常以家务劳动的方夫妻生活作出贡献，而这种贡献按一般的价值观点来衡量，并不具
有太大的经济价值。但是，我们并不能因此就否认她们在夫妻财产的取 得中所作出的贡献，更不能因此而否定她们对该财产所享有的共同共有 权利。
最后，在对夫妻共同财产范围的划分中，不但要重视已经现实取得 的财产的分配，也要重视对潜在经济利益的分配；在分配方式上，不但 需要采用实物分割方式的分配，还要适当适用权利分割的分配方式；在 分配原则上，既要遵循婚姻法的规定，又要符合公司法、知识产权法、 财产法等其他民事法律的相关规定。在对资格、技能作为夫妻共同财产 的分割中，这些特点表现得尤其明显。
总之，我们必须从更宽广的民法视野，来看待和处理夫妻共同财产 的范围、认定与分割等夫妻财产关系问题。笔者相信，在法律界的共同 努力下，我国关于夫妻共同财产的范围的法律规定必将日趋完善。 注释
［1］何群：《浅议专家建议稿中“夫妻财产制”的规定》，《湖南政法 管理干部学院学院学报》2000年第5期，第76页。 ［2］夏吟兰：《对中国夫妻共同财产范围的社会性别分析——兼论家务 劳动的价值》，《法学杂志》2005年第2期，第73页。 ［3］马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年第1版，第330 页。
［4］吴洪、赵翼韬：《论我国夫妻财产制的重构》，《中国法学会婚姻法 学研究》，中国法学会婚姻法学研究会1998年年会论文。 ［5］刘坚勇：《试论我国夫妻财产制的修改完善》，《莱阳农学院学报》 2003年第15期，第52页。 ［6］参见陈瑾娴：《中法夫妻财产制度比较研究》，《海南师范学院学报》 2005年第2期，第143页。 ［7］参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001 年第1期，第110－115页。 ［8］参见林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年 第1版，第146页。
［9］全部共享制，是指夫妻对共同获得的财产（原只限于婚后所得的不 动产，现已有了很大拓宽）享有不可分割的财产利益。婚姻财产制， 是将婚姻存续期间所得的财产视为婚姻财产，双方均有使用、管理 和处分的权利。夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学 出版社1999年第1版，第66-67页。 ［10］邓学仁：《新法定财产制之抉择》，《月旦法学》2002年第10期，第43页。 ［11］参见于飞：《海峡两岸新夫妻财产制法律冲突及其解决》，《台湾研
究集刊》2003年第2期，第92页。 ［12］[澳]玛格丽特?桑顿：《公民概念的性别化分析》，《外国法译评》 1997年第1期，第108页。 ［13］参见杨晋玲：《中外夫妻财产立法比较研究——兼论我国<民法 典·婚姻家庭编>中夫妻财产立法》，《现代法学》2004年第4期， 第71页。
［14］参见网络作者：《对完善我国夫妻财产制度的思考——非常夫妻财 产制度的设立》，http：//blog.Sina.com.cn/s/blog_497513ef0 1000b02.htm，2007年11月29日。 ［15］参见孟德花：《国外别居制度比较——兼谈我国应设立别居制度》， 《滨州教育学院学报》2001年3月第1期，第12页。 ［16］王丽萍：《论夫妻财产中无形财产的有形化——以离婚时夫妻财产 分割为视》，《怀化学院学报》2005年第6期，第41页。 ［17］参见吴汉东：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年第1版， 第134页，第174页。 ［18］参见李进之等著：《美国财产法》，法律出版社1999年第1版，第 88页。
［19］参见李进之等著：《美国财产法》，法律出版社1999年第1版，第 88页。
［20］夏吟兰：《现代美国婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年 第1版，第74页。 ［21］林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年第1 版，第163页。］参见(英)丹尼斯?罗伯特：《结婚与离婚的法经济学分析》，王世贤 译，法律出版社2005年第1版，第219页。 ［23］林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年第1 版，第148页。 ［24］参见陈苇：《中国婚姻家庭立法研究》，群众出版社2000年第1版， 第172-173页。
［25］参见The ALI Principles and Marital Quality(ed.)， Allen M.Parkman.Duke Journal of Gender Law&Policy， Spring/Summer，2001，p.183. ［26］参见王丽萍：《论夫妻财产中无形财产的有形化——以离婚时夫妻 财产分割为视》，《怀化学院学报》2005年第6期，第41页。 ［27］曾青：《一起杀人案引发的思考——谈我国夫妻财产制的缺陷及其 完善》，《西南民族学院学报·哲学社会科学版》1999年第3期， 第185页。 ［28］杨遂全：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年第1版，第 164页。
［29］曾晓元：《现行夫妻共同财产制的弊端及其立法思考》，《广州市公 安管理干部学院学报》2000年第1期，第50页。 ［30］杨遂全：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年第1版，第 164页。参考文献 [期刊文献] 1．夏吟兰：《对中国夫妻共同财产范围的社会性别分析——兼论家务劳
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论文第一部分主要对夫妻共同财产的法定范围做一个简要的概述， 接着阐述确定夫妻共同财产范围的意义。首先，介绍了我国夫妻共同财 产的法定范围。把握夫妻共同财产范围的两条标准：财产所得时间为婚 姻关系存续期间；财产是夫妻所得。2001年修改后的《婚姻法》第17 条规定了五项夫妻共同财产：一、工资、奖金；二、生产、经营的收益； 三、知识产权的收益；四、继承或赠与所得的财产，但《婚姻法》第18 条第3项规定的除外；五、其他应当归共同所有的财产。再次，从基本 特性和行使主体两个方面来分析夫妻共同财产与夫妻个人财产的区别。
最后，从“有利于婚姻关系的稳定”、“适应了中国的国情”、“有利于交 易安全”三个方面介绍了夫妻共同财产范围界定的研究意义。
论文第二部分从两种角度将夫妻共同财产划分为不同的范围，并进绍和分析。首先，从财产本身的性质角度，可分为有形财产与无形
财产。我国2001年修改后的《婚姻法》对有形财产部分的规定相对来说 比较完善，但是，对无形财产的规定还存在缺陷。在一个知识经济和无 形资产已经日益并且可能成为最为重要财产的社会中，如果婚姻财产的 分割还仅仅局限于有形财产，那显然是一个时代的错误。所以，加深对 无形财产作为夫妻共同财产的研究，具有重要的意义。其次，从立法例 的角度，可分为一般共同制、劳动所得共同制、婚后所得共同制、剩余 共同财产制四个类型。其中，我国法定财产制为婚后所得共同制，即婚 姻关系存续期间夫妻所得的财产归夫妻双方共同所有，法律另有规定的 除外。
论文的第三部分介绍了有关夫妻共同财产范围的典型国家的立法例 及其对我国现行夫妻共同财产范围界定的启示。首先简要介绍了法国、 德国、英美法系、瑞士及巴西等国关于夫妻共同财产的规定。其次通过 分析国外关于夫妻共同财产的范围界定，总结出对婚姻和财产的不同观 念决定了夫妻财产立法的不同定位，大陆法系一些国家及英美法系，认 为婚姻是一种契约，并在此基础上决定了约定财产重于法定财产的地位， 共同财产的范围也规定的非常具体及详细，并具有灵活的可变性。我国 以婚后所得共同制为法定财产制，在某些领域对夫妻共同财产的范围界 定比较模糊，所以，外国立法关于非常财产制度、法定继承所得财产等 方面的先进经验值得我们学习借鉴。
第四部分对我国现行夫妻共同财产范围界定的缺陷进行了较全面的 分析并提出完善的思路。立法缺陷及立法建议具体体现在一下方面：无 夫妻非常财产制度的现状应予以立法填补；应明确知识产权作为夫妻共 同财产的财产期待利益；关于夫妻一方资格、技能纳入夫妻共同财产范 围的问题；现行夫妻所得共同制度使以个人名义继承的财产被强行法定 为夫妻共同财产；有关夫妻共同财产范围的其他问题这五个方面进行详分析，并结合我国实际情况提出了完善我国夫妻共同财产范围界定 的立法建议。
总之，确定夫妻共同财产的范围无论对于婚姻当事人、各家庭成员， 抑或是对于第三人皆有十分重要的意义。我国关于夫妻共同财产范围的 规定虽然较之以前有了较大的进步，及时地适应了当前婚姻家庭领域形 势变化的需要。但随着其在实际生活中的运用，2001年修改后的《婚姻 法》逐渐不能平衡夫妻双方的利益，常常造成失衡的局面，偏离了法律 公平公正的理念。笔者对2001年修改后的《婚姻法》规定的夫妻共同财 产范围提出质疑，并结合国外成功立法例及我国实际情况，提出了解决 的立法建议，希望以此抛砖引玉，引起更多的专家学者研究该问题，以 期早日完善我国的夫妻共同财产的范围，更好的为家庭和睦、社会安定 做出应有的贡献。
导师简介及作者简介 导师简介:
李洪祥，男，1960年1月出生，河北人，法学硕士，吉林大学法学 院副教授，中国法学会婚姻法学研究会常务理事，吉林省法学会，吉林 省妇女学会理事，吉林省法学会婚姻法学专业委员会主任，长春市法学 会婚姻法研究会干事长，吉林省公务员录用考试及人才测评工作兼职研 究员，西南政法大学兼职教授，吉林省律师协会民事法律专业委员会委 员，吉林省法官培训学院兼职教授，吉林省高级人民法院专家咨询委员 会委员，承担并完成国家人事部课题两项，其他课题1项，发表学术论 文40余篇，出版专著一本，教材、工具书29本。 主要研究方向为民法学、婚姻家庭法学、妇女法学。 作者简介：
赵思齐，女，满族，1984年5月21日出生于黑龙江省齐齐哈尔市。 2001年考入吉林大学法学院，2005年获得法学学士学位。2006年继续 在吉林大学法学院研究生院攻读民商法学专业硕士。在《理论学术研究》 发表学术论文《试析网络虚拟财产所有权归属的保护可行性方案》。 联系方式：********************.cn（邮箱）
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