善意相对人享有的是_撤回权_而不是_撤销权_省略_析合同法第47条_第48条的立

善意相对人享有的是“撤回权”而不是“撤销权”

———浅析合同法第47条、第48条的立法失误与纠正

杨万顺

(中国海洋大学,山东青岛266000)

[摘　要]撤销权是使一个已经生效的合同效力归于消灭的权利,而撤回权是使一个尚未生效的合同不生效的权利。合同法第47条

和第48条将限制民事行为能力人和无权代理人订立的合同中善意相对人享有的权利规定为“撤销”权是立法失误,,此处的“撤销”权实为“撤回”权。建议以后予以修改。

[关键词]撤销权;撤回权;善意相对人

[中图分类号]DF418　[文献标识码]A　[文章编号]1008—6153(2008)02—0145—02[作者简介]杨万顺,山东寿光人,中国海洋大学政法学院硕士研究生。

　　一、撤销权的源起

撤销权制度源于古罗马法撤销之诉(actioPauliana,德语所谓Anfechtungsklage,法语所谓

),此诉Actionrevocatoire,由法语译为“废罢诉权”

讼系罗马五大法学家之一保罗(Paulus)所创,故

[1]

以其名名之。废罢诉权制度对后世民法产生了重大影响,许多大陆法系国家的民法采纳这一制度。一些大陆法系国家的法律通常将撤销权制度分为两部分:一是破产法上的撤销权,二是破产法外的撤销权,通常规定在民法或债法中[2]。债权人的撤销权也肇始于罗马法的actioPauliana,经法国民法继受。德国就分破产上之撤销权与破产外之撤销权,分别规定于破产法及撤销权法中。我国台湾地区的民法与日本民法相同,皆仿法国民法,与代位权并列为“保全”,专设规定于民法中[3]

二、从我国合同法有关撤销权的相关规定看撤销权的特征

我国合同法有关撤销权的相关规定大致有以下情形《合同法》:第74条规定“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债权人的行为。”《合同法》第54条规定:因重大误解和显失公平订立的合同,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构撤销。一方以欺诈胁迫的手段或乘人之危订立的合同,受损害方有权请求人民法院或仲裁机构撤销。

上述几种撤销权有以下共同特征:1、撤销权的行使必须借助于司法程序。即权利人行使撤销权必须诉诸于仲裁机构或法院。若权利人行使撤销权时只是单纯的以通知的形式告知相对人,并不发生撤销合同的效力。

2、撤销权的行使期限自权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起一年内行使,这一年的期限属于除斥期间而非诉讼时效期间,权利人逾期不行使,将会丧失起诉权。而这一年的期限是个固定的期限,不发生类似诉讼时效的延长或中止中断的情形。

善意相对人的撤回权,是指效力待定合同权利人即善意相对人的撤回合同的权利。合同法第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。……。相对人可以催告法定代理人在一个月内追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”合同法第48条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义的订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”笔者以为此处善意相对人的“撤销”权系立法者的立法失误,应当改为善意相对人的“撤回”权才科学。

三、合同法撤销权与善意相对人的撤回权的区别

1、权利的行使是否必须经过司法程序(诉诸仲裁机构或法院)不同。前者撤销权权利的行使必须借助于司法程序。即当事人欲行使撤销权,必须借助于法院的公权力或者是借助于仲裁机构,必须主动向法院或仲裁机构提出申请。若仅以通知的方式向对方作出,不产生撤销的效力。而后者,善意相对人,只须在合同被追认前以通知的方式,向被代理人作出即可。即善意相对人无须向法院或仲裁机构提出申请。

2、权利行使期限不同。前者权利的行使期限,自权利人知道或者应当知道权利受到侵害之

145

杨万顺:善意相对人享有的是“撤回权”而不是“撤销权”———浅析合同法第47条、第48条的立法失误与纠正

日起一年内行使,并且该权力行使期限属于除斥期间而非诉讼时效,权利人逾期不行使,将会丧失起诉权。一年是个固定的期限,不发生类似诉讼时效的延长或中止中断的情形。而后者行使权力的期限是在被代理人作出追认前。即行使该权利,没有一个固定的期间,而是受制于被代理人的追认期限,只要在被代理人追认以前即可。同时,法律对该权利的行使作出了更严格的限制,权利人必须毫不怠慢的赶在追认权人行使追认权前行使“善意相对人的撤回权”才发生预期的法律效果。

3、立法目的不同。前者,为了保护第三人的利益而突破合同的相对性,后者的立法目的,多数学者认为,依据当事人权利平等原则,在授予被代理人追认权的同时,授予善意相对人相对应的撤销权,只有这样才符合公平原则。

4、权利行使的对象不同。前者,行使撤销权撤销的对象是已经生效的法律行为。而后者权利行使的对象是效力未定的行为。

5、行使权利的后果不同。前者,行使撤销权的后果是使已经生效的法律行为失去法律效力。该行为打破了先前已经确定有效的法律行为,打破了先前确定的合同法律关系,对社会秩序的影响更大。而后者行使权利的后果是使效力不确定的法律行为的效力归于确定,即归于无效。不但未打破了先前确定的合同法律关系,反而尽早地使效力未定的合同的效力归于确定,相对地更有利于社会关系的稳定。

四、从要约的撤销和撤回看撤销权与撤回权的区别

我国现行法律没有关于撤销权和撤回权两个概念的明确界定。合同法第十七条、第十八条规定了要约的撤回、要约的撤销。要约的撤回是指在发出要约后,要约生效前,宣告收回发出的要

[5]

约,阻止其生效的行为。《合同法》第十七条规定“:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”要约的撤销是指在要约生效后,受要约人做出承诺之前,宣布取消该项要约,使要约的效力归

[6]

于消灭。合同法第十七条规定:“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

要约的撤销与要约的撤回不同在于:1要约的撤回发生在要约生效之前,而要约的撤销发生在要约生效之后;2要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力,要约的撤销是

使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力。

由此我们或许可以归纳出撤回权与撤销权最大的不同是,前者是使一个尚未生效的法律行为不生效;而撤销权是使一个已经生效的法律行为不生效。而合同法第47、48条规定的撤销权的撤销对象,显然不是一个已经生效的法律行为,而是效力未定的法律行为。因而合同法第47条第48条应当将“撤销”改为”撤回”。

五、国外规定善意相对人的撤回权的立法实践

《德国民法典》第178条规定“:相对人在被代

[4]

理人追认契约前,得撤回之。”即一向以严谨著称的《德国民法典》将此处的善意相对人的权力明确界定为“撤回权”而非撤销权。

我们总结一下撤回权的特征:1行使撤回权的主体只能是善意的相对人。若相对人是恶意的则不能行使撤回权。2行使撤回权的期限。只能在权利人追认之前。若权利人已经行使了追认权,则善意的相对人不得再行使撤回权。

六、善意相对人的“撤回权”被混淆为撤销权的危害首先是在法学理论学习上的危害。不论在日常的学习中还是在法学考试(比如司法考试)中,一般的学生都极易将此两种权利相等同,丝毫没有意识到两者之间的任何区别。这完全是立法者在立法时的用语失误所致。

其次是在司法实践中的危害。学生将此两种权利混淆后,在以后的法官或律师实务操作中,将犯更大的错误,造成更大的损失。

七、立法建议

为避免混淆概念,在修改合同法时将合同法第47条48条的“撤销”改为“撤回”似乎更为准确。同时建议立法者将撤销权和撤回权在法律上做一个统一而明确的界定,以便更好的指导我们的法学理论学习和司法实践。

参考文献:

[1]黄右昌1罗马法与现代[M]1北京:京华印书局,19301

[2]王利明1民法总则研究[M]1北京:中国政法大学出版社,20011156-1571

[3]孙森淼1民法债编.总论[M]1台湾文太印刷企业有限公司,198214571

[4]曹锦秋,房绍坤1辽宁大学学报(哲社版)[J].1997,(3)1

[5][6]申卫星1民法学[M]14831

(责任编辑:滕元良)

146