第28卷第1期 泉州师范学院学报(社会科学) VoI.28 NO.1 2010年1月 Journal of Quanzhou Normal University(Social Science) Jan.2010 虚假诉讼的刑事法律应对解析 刘 艺 灵 (泉州师范学院人文学院,福建泉州362000) 摘要:针对理论界多把虚假诉讼、诉讼欺诈、恶意诉讼等相似概念混用的情况,运用实证分析方法,从虚 假诉讼与相似概念的区分人手,分析其本质属性和行为方式,并从刑事法律角度提出应对策略。 关键词:虚假诉讼;恶意诉讼;诉讼欺诈;刑法规制 中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009—8224(2010)01—0099—05 收稿日期:2009-10-15 作者简介:刘艺灵(1977一),女,四川成都人,讲师,硕士,主要从事民商法和诉讼法研究。 虚假诉讼究竟指什么?如何应对?理论界众 对方当事人不能按期完成工程或造成对方不能按 说纷纭,实务界的处理莫衷一是。之所以出现这 时履行和第三方的合同;通过提管辖权异议、玩失 样的情况,根源在于概念的模糊不清。虚假诉讼 踪等手段故意拖延诉讼期间。实践中比较常见的 在理论界研究较少,与之相关的诉讼欺诈则多见 是一方当事人一审败诉,明知二审胜诉微乎其微, 于学者的研究成果中,部分学者在探讨相关现象 仍提起上诉,但不缴纳上诉费用或以经济困难等 时,将恶意诉讼、诉讼欺诈、虚假诉讼等多个概念 借口不在规定时间内缴费,目的是使一审胜诉的 混用。笔者不同意虚假诉讼与恶意诉讼或诉讼欺 当事人无法立即申请执行,二审不能很快立 诈互相指代的提法,几个概念的内涵有显著区别。 案进入二审程序,又不能下裁定按自动撤回上诉 在概念混淆的基础上,罪或非罪?此罪或彼罪? 处理,案件长期处于悬而未决的状态。 新罪或旧罪?必定似是而非,很难找到一个普遍 2.恶意诉讼恶意诉讼是滥用诉讼程序的一 适用的应对方法。因此,虚假诉讼的概念,是本文 种,主要是指滥用诉权。在英美法理论中,恶意有 首先要探讨的问题。只有对虚假诉讼的本质属性 两层含义:一是,明知自己的行为违法,或会对他 和行为方式界定清楚,才能探讨如何应对。 人的利益造成损害,但由于对法律或者他人合法 权利的漠视,仍实施该行为的心理状态;二是,以 一、虚假诉讼的概念 损害他人的利益为目的,无合法或正当理由故意 虚假诉讼在理论与实务界并未形成统一的定 违法,或者法律在特定情况下推定行为人具有恶 义,笔者认为,要对某一行为进行准确定性,从广 意的心理状态[1]8盯。据此,笔者认为,恶意诉讼的 义上使用概念是不科学的。下文罗列几个近似的 内涵可界定为行为人明知自己的诉讼主张缺乏事 概念,分别从狭义的角度对其进行界定,力图理清 实或法律根据,但为了达到谋求不法利益或损害 它们之间的关系。即将虚假诉讼与其他概念进行 他人利益之非法目的,而滥用诉权提起无根据之 区分,从而揭示其特性。 诉的诉讼行为。恶意诉讼的内涵比诉讼欺诈宽 (一)几个相似的概念 泛,包括刑事和民事两个层面上的范畴。刑法上 1.滥用诉讼程序这种情况在诉讼当中最为 的恶意诉讼可以称作“恶意指控”(malicious 常见,表现形式多种多样。如滥用起诉权,增加对 accuse),而民法上的恶意诉讼分为“诉讼欺诈” 方当事人的讼累;滥用财产保全程序,保全对方当 (fraud litigation)和“骚扰诉讼”(frivolous 事人的资金或机器设备,使同时又是竞争对手的 litigation)两种。后者指原告在缺乏事实根据和 100 泉州师范学院学报(社会科学) 2010年1月 法律根据的基础上向被告提起诉讼,以求给被告 造成诉讼烦累或带来名誉上的损伤的诉讼。 3.诉讼欺诈 “欺诈”一词在汉语中,是指用 狡猾奸诈的手段骗人。《牛津法律大辞典》对欺诈 的解释是[2]:“在民法上,诈欺是一种虚伪陈述、或 图谋欺骗的行为,通常以故意做虚假陈述,或者做 出其本人并不相信其真实性的陈述,或者不顾其 是否真实而做出的陈述等方式构成,并意图(并且 事实上如此)使受骗人引以为据。但是,诈欺同样 也可以以隐瞒或故意不做出其理应做出的陈 述方式,或者通过行为构成。”在法学上,欺诈主要 为民法概念。民法中的欺诈是一种虚伪陈述或图 谋欺骗的行为。 笔者认为,诉讼欺诈区别于其他恶意诉讼的 行为的实质在于制造假象、掩盖,即有“虚构” 和“欺骗”的成分。因此,诉讼欺诈是指通过虚构 事实、伪造证据的方式提起民事诉讼,使作出 错误判决和裁定,损害对方当事人利益的行为。 它是恶意诉讼中最典型的一种形式。《人民 报》曾刊登一起案例:某高校法律教师史某,向上 海市第一中级人民提交诉状,状告校长于某 侵犯了他的著作权,请求确认《海关权利的法 律思考》、《论海关权力》两文的著作权属于其本 人,并要求被告公开赔礼道歉,赔偿其由此造成的 经济损失人民币1.68万元。经过主审法官的调 查发现,事实竟是原告冒用被告的名义发表 了自己撰写的论文,而后又以被告侵犯自己著作 权为由将被告告上法庭,而原告之所以这么做,是 因为校领导曾对其进行过处分,史某为报复校领 导而采取了这种恶意诉讼的方式。基于此, 做出了一审判决:驳回原告史某的诉讼请求;案件 受理费1000元由原告负担。这是诉讼欺诈的一 个典型案例。 (二)虚假诉讼的概念分析 通过以上分析,三个相似概念的内涵层层缩 小,可以说诉讼欺诈的概念已经很接近虚假诉讼 了,但二者还是不能等同。诉讼欺诈是单方的,作 为不知情的相对方,仍在认真地应诉、参与诉讼活 动,因此不能说整个诉讼都是虚假的。虚假诉讼 是指整个诉讼就是一种假象,即争讼双方演戏给 别人看,借助诉讼这一合法形式谋取不正当利益。 虚假诉讼大多涉及财产,多以欠款、借贷纠纷、房 屋权属纠纷、离婚中的分割财产等为主要案由。 在虚假诉讼案件中,当事人往往希望通过诉讼途 径得到对财产权利的确认或变更,继而达到 逃避债务、转移财产和债权、侵占他人财产、规避 法律的目的。例如,丈夫为了在将来的离婚诉讼 中更多地占有夫妻共同财产,先与他人串通假设 债务关系,由他人向该丈夫提起清偿债务诉讼,该 丈夫在诉讼中自然承认原告的诉讼请求,或者对 原告提出的证据予以自认,根据质证的结果 作出判决,或者对当事人的债权债务纠纷予以调 解,诉讼结束后该丈夫再与事先串通好的原告协 作将这部分财产暗自转回自己名下。由于虚假诉 讼当事人之间并不存在真实的民事法律关系,这 些案件在审理过程中往往会出现一些有别于正常 案件的表象特征。一是当事人之间关系特殊,一 般存在亲属、朋友、同学等特殊关系。二是当事人 行为相当默契,不存在激烈的诉辩对抗场面。三 是普遍以调解方式结案。有些涉案金额高达数百 上千万元的案子,却在不到一个星期的时间内达 成调解协议,真可谓“不费吹灰之力”。四是涉案 金额普遍较大,动辄上百万元,有的甚至达上千 万元。 理论界已有部分学者注意到这种“恶意串通” 的特殊情况,并进行了专门研究,如“诉讼欺诈行 为人的最终目的并不是取得的生效民事判决 或调解书,而是通过判决所产生的公信力,侵 害案外第三人的合法权利”[3 ;“诉讼欺诈是指诉 讼参加人恶意串通,虚构民事法律关系或法律事 实,通过符合程序的诉讼形式,使作出错误裁 判,从而达到损害他人利益、谋取非法利益之目的 的违法行为 们;“虚假诉讼是指民事诉讼的双方 当事人恶意串通,合谋编制虚假事实和证据向法 院提起诉讼,利用的审判权、执行权,非法侵 占或损害国家、集体、公民的财产或权益的诉讼行 为 引。笔者认同“恶意串通”是虚假诉讼的一个 重要特点,但对理论界普遍认为虚假诉讼的目的 必然是损害案外人的合法权益持有不同意见。 不能排除虚假诉讼仅为谋取不当利益而不损 害特定人利益的情形,即俗话说的利己不损人。 如,通过虚假诉讼进行宣传炒作。因为行政认定 驰名商标花费大、时间长,企业为了通过司法途径 认定驰名商标,找一个所谓的“侵权人”假冒或仿 效其商标,然后将与自己合谋的“侵权人”告上法 庭,要求对其商标进行保护,以此获取“驰名 第1期 刘艺灵:虚假诉讼的刑事法律应对解析 101 商标”称号。这种情况在实践中并非个案。又如, 为洗脱自身责任或恢复自身名誉进行虚假诉讼。 曾有某知名运动员因尿检呈阳性,面临有关部门 处罚,且备受指责。事发后有关媒体突然公 布一则消息称,该运动员在一起名誉损害案中迅 速胜诉,被告承认给该运动员的饮料投放违禁药 可操作性,因此该类行为不具可罚性。 其次,恶意诉讼由于已经违法,应当可罚,这 种惩罚以民事责任为主。可以处以罚款、认定恶 意诉讼行为无效,以及要求恶意诉讼者承担侵权 损害赔偿责任。例如,1985年的奥地利民事诉讼 法、1911年的匈牙利民事诉讼法和1933年修改 物。该案件由于疑点多多引发的一片质疑。 如果侵权的事实是虚构的,原告想要造成一种遭 的德国民事诉讼法都规定,当事人或其诉讼代理 人恶意陈述虚伪事实的,可以处以罚款。英 人陷害的假象,那么这一案件显然也是一个典型 的虚假诉讼。因此,虚假诉讼不以损害案外第三 人利益的目的为构成要件。 由此,笔者给出的定义是:虚假诉讼是指民事 诉讼的双方当事人恶意串通,虚构民事法律关系 或民事法律事实,通过符合程序的诉讼形式,骗取 生效法律文书或干扰正常司法秩序的行为。与诉 讼欺诈相比较,虚假诉讼的特性在于:一是,虚假 诉讼的参与主体为原、被告双方当事人;诉讼欺诈 的主体通常仅为一方当事人。二是,虚假诉讼具 有合谋性和非对抗性。虚假诉讼是原、被告双方 恶意串通,欺骗和法官,获取非法利益,双方 当事人不具有对抗性;诉讼欺诈一般是单方的恶 意诉讼行为,不存在双方合谋的情形,因而仍具有 对抗性。三是,虚假诉讼行为人侵害的是正常的 司法秩序,有可能侵害案外第三人的合法权益,但 不是诉讼相对方的权益;而诉讼欺诈侵害的对象 除了正常的司法秩序,通常是诉讼相对方。四是, 虚假诉讼的原、被告之间不存在真实的民事法律 关系,因为它起诉的主体、事实、证据纯粹是子虚 乌有;而诉讼欺诈原、被告之问可以存在真实的民 事法律关系,但有虚构证据等行为。 二、虚假诉讼的刑事应对模式解析 (一)相关诉讼行为的可罚性分析 基于对概念的分析,笔者由此认为:首先,应 当将恶意行为与诉讼策略区别开来,对未构成恶 意诉讼的滥用诉讼程序行为,不应进行处罚。诚 然,大多数滥用诉讼程序的行为主观上是有恶意 的,但这种主观心态比较难以认定,因此罚与不罚 需要一个客观的标准,标准就在于诉讼行为的违 法性。未构成恶意诉讼的滥用诉讼程序行为只是 在利用法律的漏洞,固然遭受指责但本身并不违 法,实务当中也是诉讼策略的一种,在个案当中很 难避免,要对此类行为进行处理既不经济也缺乏 国《最高诉讼规则》第18条第19款(b)规定: 如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的, 应予撤销,并规定对恶意诉讼当事人经济上 的处罚措施。中国社会科学院提交的《民法典・ 侵权行为编》(建议稿)第39条规定:恶意对他人 提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发,起诉或告 发的事实被证明不成立,并且给被起诉者、被告造 成财产损失的,应当承担赔偿责任。中国人民大 学民商法研究中心拟订的《民法典・侵权行为编 草案》也明确规定了恶意诉讼侵权行为。当然,恶 意指控还可以参照《刑法》第243条有关诬告陷害 罪的规定进行处理。 第三,诉讼欺诈,由于带有欺骗成分,故不能 仅仅采取经济性的处罚措施,应当视情节的严重 程度对欺诈人予以司法拘留或定罪量刑。关于 “诉讼欺诈”按何种罪名定罪量刑,理论界争议较 大,由于不是本文的重点,不在此赘述。 (二)虚假诉讼的刑事可罚性分析 在对虚假诉讼如何进行处罚的问题上,笔者 赞同这样的处罚思路,即虚假诉讼问题应当作为 刑事案件来处理,因为这种行为直接针对的是国 家的司法审判制度,具有扰乱司法秩序的后果。 对于因虚假诉讼遭受损失的当事人,可以在虚假 诉讼刑事案件成立、并证明有罪的前提下,请求侵 权赔偿。 张明楷教授曾提出行为犯罪化应符合下列条 件:第一,行为具有严重社会危害性并且为社会 绝大多数人所不能容忍并主张以刑法规制;第二, 其他制裁力量不足以抑制这种行为,只有动用刑 法才能充分保护合法权益[6]9 。参考这一理论,笔 者对虚假诉讼的犯罪化分析如下: 一是虚假诉讼是一种严重妨害司法、具有严 重社会危害性的违法行为。尽管在罪名的选择上 有争议,但严重的诉讼欺诈行为是一种犯罪行为, 已基本上成为理论界的共识。从现有法条来看, 102 泉州师范学院学报(社会科学) 2010年1月 《刑法》第307条规定了妨害作证罪。与这二者相 比,虚假诉讼的危害性有过之而无不及。诉讼欺 诈是单方行为,另一方还可以进行积极的防御和 应对;而虚假诉讼中的“恶意串通”使得该行为的 隐蔽性极强,造成的危害也难以补救。它浪费了 宝贵的司法资源,也极大损害了司法的公信力,损 害了法律的严肃性和权威性,还可能严重侵害利 害关系人的合法权益,其“严重社会危害性”的关 键就在于它对法律的严重蔑视和对司法权威、司 事人毁灭、伪造证据的涉案人员,而无法对当事人 本人伪造证据的行为加以制裁。这种做法是从虚 假诉讼的行为手段进行刑法评价 而忽视对虚假 诉讼行为本质的考量。既然无论是诉讼当事人指 使他人作伪证还是他人帮助当事人伪造证据的行 为都为刑法所评价,而本人的伪造证据行为却可 以逃脱刑法制裁,显然从逻辑上是说不通的。 (三)对虚假诉讼进行刑事处罚的模式选择 我国1997年修订的《刑法》第3条第一次以 法公正的挑战。将法庭作为违法活动的“舞台”, 将法官当作“傻瓜”玩弄于股掌之间,将司法权变 成他们进行违法犯罪活动的“工具”,这时候,它侵 害的就不是一般的司法秩序,而是整个司法赖以 存在的基础——司法权威和司法公正。因此,虚 假诉讼对司法的伤害是根本性的、制度性的,具有 刑事可罚性。 二是法律规制力度,特别是刑事规制力度不 够,成为虚假诉讼日益增多的最主要原因。进行 虚假诉讼的法律风险远远小于所能获得的不法利 益,一般将“虚假诉讼”定性为妨碍民事诉讼 的情形,依照民事诉讼法第104条的规定,对责任 人予以15天以下的拘留、1万元以内的罚款。这 样的处罚对那些知法犯法、铤而走险的人显然并 不具有威慑力。一边仅仅是被发现后的拘留、罚 款,而另一边却是成功后巨大的非法利益,这样的 失衡让很多虚假诉讼者义无反顾地选择了利益而 忽略了风险。在缺乏有效的刑事法律应对的情况 下,采取罚款和司法拘留措施不能有效遏制虚假 诉讼的蔓延。 三是从法律的衔接来看,刑法也应作出相应 规定。我国刑法当中的“妨害司法罪”并没有关于 虚假诉讼犯罪的规定,第305条的“伪证罪”仅适 用于刑事诉讼领域,第307条的“妨害作证罪”和 “帮助毁灭、伪造证据罪”也不能对当事人在民事 诉讼中伪造证据的行为科以刑罚。因为刑法第 307条第1款规定的妨害作证罪,是行为人通过 种种手段阻止证人作证或者指使他人作伪证的情 形,该条第2款规定了帮助毁灭、伪造证据罪,而 行为人本人伪造证据或作虚伪陈述就没有规定在 其中。根据现行法律,普遍以妨害作证罪或 帮助毁灭、伪造证据罪追究虚假诉讼当事人的刑 事责任,但也只能针对以暴力、威胁、贿买等方法 阻止证人作证或者指使他人作伪证,以及帮助当 条文的形式引入了罪刑法定的基本原则,即法无 明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。该原则 相对于之前的“类推”制度,具有极其深远的意义。 但是,如前所述,我国刑法中并无关于对虚假诉讼 的定罪和量刑,依照罪刑法定的原则,就造成了司 法实践中对猖獗的虚假诉讼无法追究的局面,导 致司法尴尬。可见,我国目前的刑事立法尚不能 有效应对虚假诉讼的问题,应当增设单独的虚假 诉讼罪。 三、关于刑法设立 虚假诉讼罪的立法建议 (一)本罪的概念 虚假诉讼罪是指民事诉讼的双方当事人恶意 串通,虚构民事法律关系或民事法律事实,进行诉 讼活动,骗取生效法律文书的行为。 参照《刑法》第305条、307条之规定,笔者认 为对虚假诉讼罪的法条可设计为:民事诉讼的双 方当事人恶意串通,采取伪造证据或其他手段虚 构民事法律关系或民事法律事实,欺骗,进行 诉讼活动的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下 有期徒刑,并处罚金。 (二)本罪的犯罪构成 1.犯罪客体本罪侵犯的直接客体是国家司 法机关的正常的审判活动,公私财产权利或财产 性利益等则是随意客体。 2.客观方面 本罪在客观方面表现为双方当 事人恶意串通,通过伪造证据等手段虚构民事法 律关系或民事法律事实,进行诉讼活动,破坏人民 正常审判活动的行为。 3.犯罪主体 本罪的主体是一般主体,单位 和个人都可构成本罪的主体。 4.主观方面 本罪的主观方面是故意,行为 第1期 刘艺灵:虚假诉讼的刑事法律应对解析 103 人必须具有启动虚假诉讼程序的故意。过失不构 司法机关正常审判活动,应将本罪归人刑法第六 成本罪。 章第二节妨碍司法罪中为宜。此外,犯虚假诉讼 (三)本罪的司法认定 罪又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印 1.行为犯与结果犯 笔者认为,本罪属于行 章罪或者妨害作证罪、帮助当事人毁灭、伪造证据 为犯,行为人只要实施了虚假诉讼的行为,就构成 罪的,按牵连犯择一重罪处罚,不实施数罪并罚。 本罪且为既遂,至于是否骗取了生效法律文书或 3.情节严重 “情节严重”应从行为人主观恶 是否给案外人利益造成了严重损失,均不影响本 性、虚构的债权债务金额、浪费的司法资源、造成 罪的成立。情节严重是本罪的加重情节。因为: 的后果、社会影响等方面综合考量。如已骗取了 第一,如前文所述,恶意诉讼并不以造成案外第三 生效法律文书或造成案外第三人的利益损失,可 人的利益损失为要件,甚至不以取得生效的法律 视为情节严重。 文书为要件(如相互串通通过诉讼进行炒作的情 综上所述,笔者力图从狭义角度进行概念分 形),如果将取得特定的结果作为本罪的构成要 析,展现研究对象的准确面貌,从而在罪名及法定 件,必然使得部分“利己不损人”的虚假诉讼行为 刑的设置上提出有针对性的刑事法律建议。 永远是“犯罪未遂”的状态,显然是不能达到对虚 假诉讼行为进行有效遏制的目的。第二,从社会 参考文献: 危害的角度来说,虚假诉讼行为一旦发生,危害的 EI-I薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社,2003. 后果就已经产生了。即使恶意串通的情形被 [2][英]沃克.牛津法律大辞典[M].李双元,等译.北京:法律出 版社,2003. 发觉而未取得生效法律文书,也已经造成了司法 [3]于海生.诉讼欺诈的侵权责任[J].中国法学,2008(5): 资源的浪费和对司法尊严的破坏。第三,从立法 77-87. 技术角度来说,我国刑法当中凡跟伪造证据有关 [4]陈桂明,李仕春.诉讼欺诈及其法律控制[刀.法学研究,1998 的犯罪,大多采用行为犯的构成模式,即客观上只 (6):117-128. 要有行为即可,如第305条伪证罪,第306条辩护 Is]应海渡.虚假诉讼的特征、成因及对策[EB/OL].(8007-06— 08)[2009—07—23].http://www.tzcourt.cn/InfoPub/ 人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪, InfoView.aspx?ID=501. 第307条妨害作证罪。而在虚假诉讼当中,伪造 [6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003. 证据几乎是必然的情节,因此采用行为犯的构成 (责任编辑陈静雄) 模式跟现有法条更具有一致性。 2.一罪与数罪鉴于本罪的直接客体是国家 Analysis of Some Legal Measures to the False Litigation Based on Criminal Law LIU Yi—ling (School of Humanities,Quanzhou Normal University,Fujian 362000,China) Abstract:According tO the reality of mixed use of similar concepts of the false litigation,litigation fraud and malicious prosecution,the article,from distinguishing between false litigation and some similar concepts,investigates and analyzes the essential attribute&behavior way of the false litigation。then further puts forward coping strategies in criminal law. Key words:false litigation;malicious prosecution;litigation fraud;crimina1 regulation