Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛ｌ；Ｊ 缸金 ２ ０ ０ ９．９（下） 涉信用卡刑事案件定性问题若干思考 汪培伟 摘要信用卡在给人们的日常生活带来方便的同时，利用信用卡犯罪的活动也越来越猖撅．而在涉及信用卡刑事案件法 律适用方面，刑法学界长期以来则莫衷一是，争议颇多；司法实践中，由于涉及信用卡的刑事案件表现形式各异，不同办案部 门之间的观点经常存在较大分歧，从而导致处理结果各异，一定程度上削弱了司法活动的统一性和权威性。本文指出加强 信用卡刑事案件中的法律适用问题研究，对完善涉及信用卡刑事案件相关立法，准确、有力打击处理信用卡犯罪的具有重要 意义． 关键词信用卡刑事案件信用卡犯罪 中图分类号：Ｄ９２０．５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９－０５９２（２００９）０９—０７３・０２ 根据２００４年ｌ２月２９日全国人大常委会通过了《关于＜刑 信用卡的行为。 法＞有关信用卡规定的解释》，所谓信用卡是指由商业银行或者其 （二）行为人盗窃信用卡后，在ＡＴＭ自动取款机或其他智能 他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金 机器上使用的行为 等全部功能或者部分功能的电子支付卡，０由此可见，立法解释对 对于行为人直接在ＡＴＭ自动取款机或其他智能机器上适用 信用卡的内涵进行了扩张解释，其不仅包括狭义的信用卡（金融 所盗取的信用卡取现或消费的行为如何定性，存在争议。有人认 机构或商业机构发行的贷记卡，即无需预先存款就可贷款消费的 为，取款机等智能机器应视为银行职员肢体之一部分、手足之延 信用卡），而且涵盖了银行借记卡等电子金融卡。而在涉及信用 伸，因此持他人提款卡提款可视为对银行职员实旌欺诈而取得财 卡刑事案件法律适用方面刑法学界长期以来则莫衷一是，争议颇 物，此情形应视为诈骗行为。我国台湾地区司法实务界均采此 多。司法实践中，涉及信用卡的刑事案件表现形式各不相同，犯 说。０与之相对，有人持相反的观点，认为“在银行的ＡＴＭ现金自 罪嫌疑人作案手法亦多种多样，这给案件的准确定性带来一定难 动取款机里插他人的现金卡”，“因为是以计算机这种机器为对方 度；不同的承办人、不同办案部门之间的观点经常存在较大分歧， 的，不是欺骗人，所以不成立欺诈罪”。０对此，笔者认为行为人盗 因而导致最后的处理结果各异，在一定程度上削弱了司法活动的 窃信用卡后，只要掌握了正确的密码即可在ＡＴＭ自动取款机轻 统一性和权威性。本文拟对此类案件进行系统研究，以期得出较 松取款，并不需要进一步采取欺骗的手段即可实现非法占有他人 为妥当的结论，为准确适用法律提供参考。 财物的目的。因此，这种违背所有人意志的秘密窃取行为是符合 一、盗窃信用卡行为之定性分析 盗窃罪的犯罪构成的，应以盗窃罪定罪处罚。 根据刑法第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用 （三）“盗窃信用卡并使用”仅指盗窃合法有效的信用卡不包 的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”即按照刑法规定 括盗窃伪造、作废的无效信用卡，如果行为人盗窃伪造的信用卡 盗窃信用卡并使用的按盗窃罪定罪处罚。笔者认为应该从“盗窃 或作废的信用卡后予以使用的，该如何处理 信用卡并使用”的具体犯罪类型分析入手进行分析，才能准确对 笔者认为，应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚。行为人盗窃伪 该行为进行定性。 造的信用卡或作废的信用卡后予以使用，从主观特征来看有两种 笔者认为，对“盗窃信用卡并使用”的行为是以盗窃罪论处还 情况：一是行为人明知是伪造的信用卡或作废的信用卡而使用的， 是以信用卡诈骗罪或其他罪名论处，应正确把握信用卡的性质， 这属于《刑法》第１９６条第１款第（一）、（二）项规定的“使用伪造的 从信用卡刑事案件本身的特点出发，根据行为人获取信用卡内财 信用卡”和“使用作废的信用卡”的行为；二是不明知是伪造的信 物的关键行为来予以认定。因为信用卡只是持卡人身份、账号等 用卡或作废的信用卡、误认为是真实有效的信用卡而使用的，这 个人信息的载体，窃得信用卡并不意味着占有了被害人的财物， 属于《刑法》第１９６条第１款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的 其中涉及银行、信用卡所有人、犯罪嫌疑人之三角关系，因此，在 行为。０因此，不论行为人主观内容如何，其结果都应以信用卡诈 盗窃信用卡并使用的行为中，盗窃的行为并不具有独立评价的意 骗罪定罪处罚。 义，起关键作用的是事后的使用行为，没有使用行为就不可能达 二、伪造信用卡行为之定性分析 到犯罪目的。所以，根据行为人使用所盗窃信用卡行为的不同性 （一）伪造信用卡后又使用的犯罪行为的定性分析 质，对该款类型性犯罪行为的不同情况应加以区别处理： 如果既有“伪造”行为，又有“使用”行为，如何定罪处罚，在理 （一）行为人在银行或银联卡特约消费店等场所以售货员、银 论上和司法实践中争议较大。对于“伪造”又“使用”的行为界限， 行职员等人员为对象而使用所窃取的信用卡的行为 我们这里所说的“伪造信用卡后又使用的犯罪行为”是指行为人 １．行为人盗窃信用卡后，但不知道密码，在为了骗取资金或 自己伪造又自己使用，不包括行为人先有“伪造”行为，而后又有 者进行消费时，使用了伪造、冒用他人身份证明的方式（包括对未 使用他人伪造的信用卡的行为。因为后者明显出于两个犯意，没 设密码的信用卡冒用签名的方式）通过了银行或相关单位的审 有牵连关系，应以伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪数罪并罚， 查，直接或者通过获取密码进而达到了骗取资金或者消费的目的。 并无太大争议。而对于自己伪造自己使用的行为，则应视不同情 ２．行为人盗窃信用卡同时获得密码，后在银行或银联卡特约 况区别对待： 消费店等场所以售货员、银行职员等人员为对象而使用所窃取的 １．如果行为人出于骗取财物的目的，伪造信用卡后又使用伪 作者简介：汪培伟，浙江省宁波市北仑区人民检察院检察官 ７３ Ｉ．ｏ０ａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ ｓｃｌｃｉｅ ２ ０ ０ ９。９（下） ｛｝；Ｊ占轧金 造的信用卡的，且使用伪造的信用卡诈骗财物数额较大的，则同 批复》，以司法解释的形式确定了该种行为属于信用卡诈骗罪。 时构成伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，两个行为之间具有牵连 笔者认为，构成要件是犯罪的定型，诈骗罪与盗窃罪是具体的犯 关系，按照牵连犯处理原则，从一重处罚。 罪类型，有特定的构造。行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者 ２．如果“伪造”后使用伪造的信用卡诈骗财物的数额没有达 维持认识错误，进而处分财产即为诈骗；行为人采取自认为不为 到数额较大，故尚未达到犯罪的程度，则只触犯伪造金融票证罪 财物的所有者、保管者或经手人发觉的方法，暗中将财物取走即 一罪，而对于已经使用的情节和诈骗的数额，可作为量刑情节予 为盗窃。按照我国刑法理论对盗窃罪的解释，用拾得的信用卡在 以考虑。 ＡＴＭ机上取款的行为，完全符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗 （二）用拾得的信用卡在银行或银联卡特约消费店等场所以 ３．如果先出于同一犯意，连续实施了伪造和使用行为，且数 窃罪。 额较大，已构成犯罪，过了一段时期，又萌生犯意，又伪造了新卡， 企图再次使用诈骗，但在尚未使用前或刚使用时，被查获案发。 应从整体角度出发对犯罪行为进行分析，应认定行为人有以伪造 金融票证的方法实施信用卡诈骗犯罪的目的，且实施了若干次这 样的行为。在处理时，就应根据主客观相统一原则，将所有的伪 造行为和使用行为按牵连犯处理，而两个伪造、使用行为又构成 连续犯，应按照一罪处断，而不实行数罪并罚。 ４．行为人非出于同一犯意而分别实施了伪造信用卡和使用 信用卡的行为，例如犯罪嫌疑人许某善于伪造信用卡，受高额利 益的驱使为某犯罪集团伪造信用卡（但许某并非该犯罪集团的成 员），后来信用卡伪造完成但未交付之前该犯罪集团被一举摧毁， 许某的犯罪行为并未被发现。事隔许久，许某突发利用这些伪造 的信用卡行骗的念头，于是到自动取款机取出人民币数万元，后 被公安机关捉拿归案。对于许某的行为，由于其伪造行为与使用 行为并非出于同一犯罪故意，前后两个行为不具备牵连犯所要求 的必须出于同一犯罪目的的牵连故意的要件，即两个行为之问不 具有牵连关系，故不构成牵连犯罪，而应按信用卡诈罪和伪造金 融票证罪实行数罪并罚。０ （二）行为人‘伪【造 以后又出售伪造的信用卡的行为定性分析 如果行为人出于牟利的目的，伪造并出售伪造的信用卡，由 于出售不属于“使用”的范畴，故出售行为应该是伪造行为的当然 结果，前一行为吸收后一行为，仅成立伪造金融票证罪。 三、拾得信用卡并使用行为定性分析 正如平野龙一教授所言：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与 盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害 人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗 窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈 骗罪与盗窃罪，即二者处于观念竟合关系的情况。”０ 关于拾得信用卡并使用的行为性质，张明楷教授指出：“首先， 行为人捡拾他人信用卡后（不管信用卡是他人的遗忘物，还是盗 窃者盗窃后抛弃的信用卡），冒充持卡人在银行柜台使用或者在 特约商户购物、消费的，应认定为信用卡诈骗罪。因为这种行为 完全具备诈骗罪的构造，符合冒用他人信用卡的构成要件。其 次，行为人捡拾他人信用卡后，在ＡＴＭ机上取款的，应认定为盗 窃罪。因为持他人的信用卡在ＡＴＭ机取款的行为，属于违反被 害人（既可能是持卡人，也可能是银行）的意志，以平和方式将他 人占有的财物转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的构成要 件。这种行为没有欺骗任何人，也没有任何人陷入认识错误与处 分财产，所以不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的构成要件。……最 后，行为人捡拾他人信用卡后，既在自动取款机上取款，又欺骗银 行职员或者特约商户职员骗取财物的，应实行数罪并罚 旧笔者 认为应分为以下具体情形加以考量。 （一）用拾得的信用卡在ＡＴＭ机上取款的行为应定盗窃罪 ２００８年２月１９日，最高人民检察院发布了《关于拾得他人 信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的 ７４ 售货员、银行职员等人员为对象而使用的行为 对于该种情形，笔者认为不能一概而论，同样要以银行、信用 卡所有人及犯罪行为人的三角关系为出发点，具体分为以下两种 情形加以分析。 １．在适用信用卡时，银行或相关单位根据规定必须查验身份 证明的，行为人使用了伪造、冒用他人身份证明的方式，骗取现金 或消费的。行为人捡拾他人信用卡后（不管信用卡是他人的遗忘 物，还是盗窃者盗窃后抛弃的信用卡），冒充持卡人在银行柜台使 用或者在特约商户购物、消费的，一般要求持卡人出示身份证并 在签购单上签署与信用卡背面相同的签名，或者输入正确的密 码，一旦持卡人输入正确的密码，银行职员或信用卡特约消费店 职员便会习惯性地默认为该消费者系信用卡合法所有人。由此， 陷入了犯罪行为人“默示诱导”的陷阱。 ２．在使用信用卡时，不需要查验身份证明，只需要凭密码提 现或消费时，行为人通过破译、窃取方式取得密码而使用的。笔 者认为，行为人盗窃了信用卡并掌握了正确的密码，实质上是窃 取了开启受害人资金账户的钥匙，相当于在被害人不知情的情况 下将被害人财物盗走，显然是违背所有人意志的秘密窃取行为。 （三）在自动柜员机（ＡＴＭ）上拾得他们遗忘而未取出的信用 卡，直接进行取款或转账结算的 笔者认为，冒用他人信用卡在客观上必须具有假冒他人身份 并使用他人信用卡的行为，即假冒身份和使用缺一不可，这是最 基本的文义解释。假冒身份是使得银行产生假冒身份者为合法 持有人的错误认识，并继而处分财产的关键因素，这一系列行为 也是诈骗罪的基本情态。而本案中被害人张某某遗忘在ＡＴＭ机 中的邮政绿卡已不用输入密码即可完成取款操作，被告人郑某某 利用该卡取款行为仅仅是使用他人储蓄卡行为，但并不存在因输 入储蓄卡密码而导致ＡＴＭ机程序误认为其为合法持卡人的情 态，客观上不具备冒用他人信用卡行为，因此，不符合冒用型信用 卡诈骗罪的客观特征。 尽管在高检院批复的案例中，明确了在 一定的范围内，代行交易的机器是可以被骗的，但笔者认为，机器 本身并没有意识，不可能成为被欺骗的对象，也即排除了该行为 诈骗罪的定性。，本案中，行为人持他人的信用卡在自动取款机取 款的行为，属于违反被害人（既可能是持卡人，也可能是银行）的 意志，以平和方式将人占有的财物转移为自己占有的行为，无异 于直接窃取他人现金，完全符合盗窃罪的构成要件，这类情况应 当按盗窃罪论处。 注释： ①黄太云．立法解读：刑法修正案及刑法立法解释．人民法院出版社．２００６年版．第３２７页 ②蔡圣伟．论盗用他人提款卡的刑事责任．台湾月旦法学．２００７（５）． ③［口］太冢仁著．冯军译．刑法概说（各论）．中国人民大学出版杜．２００３年版．第２３６页 ④肖中华．如何理解“盗窃信用卡并使用”．法学论坛２００５（５）． ⑤万金东．伪造信用卡犯罪法律适用疑难问题研究．理论界．２００８（１）． ⑥平野龙一．犯罪论的诸问题各论（下）．有斐阁．１９８２年版．第３３０页． ⑦⑧张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究．清华大学出版社．２００６年版．第７１０页
