试论民事检察监督中的调解书的若干问题 李彦斌 张健 摘要：新民诉法修正案首次明确赋予检察院对调解书的检察监督权力。显然，此处所指的调解书应当仅包括在诉讼过程中，于人民 法院主持下当事各方所达成的调解书。在构建具体的实施细则的时候，应当着重注意保护受损害的案外第三人的合法利益，尤其是其审级 利益以及自由处分的权利。 关键词：检察监督；调解书；第三人私益 本次民诉法修正案的一大重要改革即是将调解书纳入了检察监督的 范围之内，所带来的变化不仅仅是监督范围的扩充，也对调解与法院判 决或裁定相衔接的制度产生了深刻影响。 第二百零八条第一款规定“最高人民检察院……发现调解书损害国 家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”以及本条第二款规定“地方 各级人民检察院对同级人民法院发现调解书损害国家利益、社会公共利 益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案； 也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”。 一、调解书的具体范围 在具体实践中，调解是解决民事纠纷的一种重要的方式，包括非诉 讼调解和诉讼调解，其中非诉讼调解又分为人民调解委员会所主持的调 解，行政机关所主持的调解，以及由仲裁庭所主持的调解三种。诉讼调 解即指人民法院在民事诉讼活动中，在原被告双方自愿的基础上所主持 的调解。 也不利于保护所谓国家利益、社会公共利益与民事纠纷中受侵害最严重 的合法私益。此问题的处理应当留待立法或者司法解释的积极补正。 （三）从程序而言，依据修正案，对于损害国家利益、社会公共利 益的调解书进行检察监督的措施包括提出检察建议以及抗诉，且检察建 议所导致结果往往与抗诉一致，即人民法院再审程序的启动。而再审程 序的启动是以原审程序以及生效的诉讼结果（诉讼结果应当包括裁判结 果以及人民法院主持下的调解结果）之存在为必要前提的，即再审的对 象必须是以诉讼方式寻求解决并经人民法院认可进入诉讼程序的民事权 利义务纠纷。而行政调解程序、人民调解程序以及仲裁调解程序均非诉 讼程序，没有原审程序以及生效的诉讼结果，因此不存在再审启动之前 提条件。而假如妄自将非诉调解书纳入到检察监督的范围之内，不仅将 造成事实上的检察院的违法越权，并且将不可避免地损害当事人民事诉 讼自主权，还损害了人民法院依法独立行使司法权的地位，不利于司法 权威的树立。 ＝、对国家利益、社会公共利益的界定以及第三人合法私益的保护 非诉讼调解与诉讼调解解决的民事纠纷都可能产生调解主持机构所 出具的调解书，且均有一定的效力。但是否以上所有调解书是否均为二 百零八条中所指之调解书？笔者认为答案应是否定的。人民检察院可以 进行检察监督的调解书应当仅限于诉讼活动中在人民法院主持下所达成 的调解书，非诉讼调解之调解书不在此列。理由如下： （一）从检察监督之客体而言，司法权在一个国家的权力架构中具 有举足轻重的地位，司法机构作为一个社会中各种纠纷的终局裁判者， 其裁判结果不仅有直接改变民事法律关系的效力，还能实现对民事权利 义务的再分配。为了实现司法权的公正行使，使之运行可以维护增进正 义，因此有必要给予合理有效的监督。现行的立法明确规定人民检察院 有权对诉讼活动实施法律监督，而民事案件的审判权由人民法院独立行 使，即我国的司法权已经排他性地授予了法院，换言之，其他机构所主 持的调解并由此产生的调解协议书并不属于诉讼活动及其结果，因而当 然不属于法律监督之范围。 （－－）从救济方式而言，民事纠纷是纯粹的私法意义上的权利与义 务的纠纷，而民事纠纷的解决依赖当事人对自身利益的处分权，因此必 须充分尊重当事人的意思自治，双方愿意选择非诉讼调解此种对彼此关 系损害较小的方式处理纠纷而排除诉讼手段的引入的意愿应当获得合理 的认可与保障。而对于在非诉讼调解中出现的损害国家利益、社会公共 利益或者某个合法的私益等情况的可能性，一方面主持机构可以调解结 束前对调解书内容进行一定的审查监督，另一方面，尽管各类非诉讼调 解协议书具有一定的效力，但此种效力尚不足以排斥公权力或者案外第 三人对受损的国家利益、社会公共利益或者合法私益进行救济。具体而 言行政调解 以及人民调解对调解协议书双方以及第三人的诉权均不构 成任何实施上的障碍。而对于向人民法院申请确认效力的人民调解协议 书而言，一则需要接受人民法院对调解协议书内容的实质审查，二则案 外人对损害自身合法权益的获得司法确认的人民调解协议书仍然享有向 人民法院申请撤销的权利。 此处值得一提的是，对于仲裁中达成的调解书的处理与认识问题。 目前在立法与司法解释层面，对于此种调解书规定与仲裁裁决书具有同 等效力，但并未规定适用与裁决书相同的撤销事由，也未单独规定其他 的救济措施。这种立法上的不明确，至少导致了人民法院对可能损害国 家利益、社会公共利益的仲裁调解书的处理缺乏明确法律依据的尴尬境 地。笔者认为，立法不能仅仅因为认为合法有效的仲裁协议能够排除诉 讼的适用，以及仲裁调解会理所当然地更加充分体现了当事双方对私益 的自由处分意志就认为仲裁调解书具有排除人民法院对其进行实质审查 的终局效力，这不仅损害了人民法院在民事纠纷解决中的终极权威性， 修正案规定，人民检察院得以提出检察建议或者抗诉的调解书应当 是损害国家利益、社会公共利益的调解书，此一规定的明确和顺利执行 有赖于对国家利益和社会公共利益的进行清晰权威的界定。如果以后的 立法或者司法解释对此进行界定，应当注意： （一）防止过度扩大国家利益的倾向。笔者认为，对普通私法主体 的权利（或利益）义务配置与对国家的权利（或利益）义务配置存在 着根本的差异。普通私法主体的义务配置应当以保障其自身与他人合理 行使权利和实现合理利益为限度，而对国家而言，其利益或权利的配置 应当以合理履行法律所要求其履行的义务为限度，超越此限度则为不合 理之利益，不应受到法律保护。尤其是要防止将地方利益、部门利益乔 装打扮成国家利益，以损害合法民事私益的发生，因此对国家利益的严 格限定不仅是保护民事权利的需要，也是监督公权力，防止腐败的重要 条件。 （二）对案外第三人合法私益的保护。修正案并未将损害第三人合 法私益的调解书纳入检察监督的范畴，此规定是值得商榷的。虽然此次 的修正案在第五十六条中增加了第三款赋予了案外第三人对损害自身合 法权益的调解书进行诉讼救济的权利。但为了更充分地保护合法私益以 及防止出现可能出现的对人民法院诉讼活动监督的漏洞，应当将损害第 三人合法私益的调解书纳入监督范围。虽然笔者认为，当一个合法的私 益因为法律程序的漏洞而遭受损害就已经在事实上造成了对更广泛意义 上之公共利益的损害，但是，为便于司法以及检察监督实践，仍然应当 在立法层面明确损害案外第三人合法私益得以构成检察建议以及抗诉的 条件之一。 三、人民法院对损害国家利益、社会公共利益（、第三人合法私 益）调解书之处理 当收到人民检察院就损害国家利益、社会公共利益的调解书所提出 的检察建议或抗诉之后，确实需要再审的，人民法院如何具体处理，本 修正案并未言明，笔者认为不妨遵循如下模式。 （一）再审是否仍然适用调解的问题。每个民事主体是其自身权利 的最佳管理者。毋庸置疑，一般的民事案件在再审程序中可以适用调 解，而对于损害国家利益、社会公共利益的调解书的再审案件中应当不 允许再次调解。笔者认为，在民事纠纷中适用调解是对当事人自由意志 和处分权的尊重，也是现代私法理念的重要体现。但对于在原调解书中 损害国家利益、社会公共利益的当事人而言，其不仅逾越了合理行使权 利的边界构成滥用权利，无权处分、甚至是存在实施诉讼欺诈攫取非法 利益的主观恶意，因此在本案之再审中必须 （上转第２５９页） 作者简介：李彦斌（１９８８．４一），男，浙江兰溪人，西南政法大学民商法学院２０１２级民商法学研究生，研究方向：商法。 张健（１９８６．１２一），男，四川广元人，重庆市渝北区人民法院民二庭。 Ｂｕｓｍ ｓ１．２７７・ 说还是完全有效说，都无法实现所有权的转移。但是，就买受人而言， 其差别就非常明显。由于原权利人的不追认而导致所有权无法转移时， 若无权处分合同有效，债务人未按照合同约定全面履行义务，买受人可 以请求其承担违约责任。然而，如果无权处分合同为效力待定合同，则 在权利人不追认而无权处分人事后又没有取得处分权的情况下，该合同 不发生效力，买受人仅能要求无权处分人承担缔约过失责任。而缔约过 失责任的赔偿范围是以信赖利益为基础，显然与以履行利益作为赔偿范 围的违约责任相比，其对受让人的保护力度要弱得多。由此可知，依据 效力待定说，无处分权人处分他人财产，即使依善意取得而得到了财 产，其权利依旧不能得到完整的保护。 总之，“完全有效说”不仅能够维护财产的静态安全，也能保护交 易安全，其符合《合同法》的立法指导思想，即“本法在价值取向上 应该兼顾经济效率与社会公平正义、交易便捷与交易安全”。 第三，“完全有效说”顺应了当今社会发展的需要。首先，从世界 范围内来看，许多外国法或国际法都规定无权处分合同为有效合同，如 《德国民法典》、《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》等。这种大 多数立法体例所采的价值判断值得我们借鉴。让我们更符合“广泛参考 借鉴市场经济发达国家和地区的成功经验和判例学说，尽量采用反映现 代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一 致 ’这一指导思想。其次，认定无权处分合同有效符合市场经济发展 的规律。在当今市场经济条件下，将来物的买卖已经越来越普遍，买卖 双方在签订合同时，出卖人当时并非一定取得了出卖标的物的所有权， 若采‘效力待定说’，可能促使权利人待价而沽，使得风险与利益的分 配极其不平衡，同时可能使法律关系长期处于悬而未决的状态，不符合 市场经济的要求 。因此，应当通过法律的规定鼓励合同有效才能获得 尽可能多的履行机会。 认。但这并不意味着其解决了无权处分合同的所有问题。尤其是在无权 处分与善意取得制度的衔接上。笔者认为，要真正解决我国权处分合同 效力问题，既要借鉴市场经济发达国家的相关经验，实现与国际规则和 惯例接轨，承认无权处分合同的有效性，也要处理好无权处分与相关制 度的衔接，尤其是对善意取得制度进行重构，确定其适用的前提。（作 者单位：西南科技大学法学院） 参考文献： ［１］ ［２］ ［３］ ［４］ ［５］ ［６］ 韩世远：《合同法总论》，法律出版社２００８年版。 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社２００９年版。 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社２０１１年版。 陈晓君：《合同法学》，高等教育出版社２００９年版。 崔建远：《合同法学》，法律出版社２０１０年版。 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社 １９９９年版。 注解： ①②③④［德］沃尔夫著：《物权法》［Ｍ］，吴越、李大雪译，法律出版社 ２００４年版，第１８１页。 马特：《物权变动》［Ｍ］，中国法制出版社２００７年版，第３１１页。 张玉敏：《民法》（第二版）［Ｍ］，高等教育出版社，第１９３页。 昊旭日：“无权处分合同效力及违约救济方式的研判”栽于《今日 中国论坛》２０１２年第７期。 （ 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（第２册）［Ｍ］，国家行政 学院出版社１９９９年版，第１２１页 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 的出台和实施，虽然在一定程度上用司法解释的方式对有效说进行了确 ⑥ 韩旭至：“无权处分的合同效力探析”栽于《湖北第二师范学院学 报》２０１２年第３期。 （下接第２７７页）对其处分权利进行合法限制，在保证其享有其他合法 的诉讼权利的前提下，法院应该在查明事实的基础上，直接适用法律做 出判决或裁定而排除调解的适用以减少甚至消除再次损害国家利益、社 会公共利益的可能。 但若是日后在法律明确规定的前提下，由损害第三人合法私益的调 解书而导致的再审中，如果该第三人与原双方当事人均同意调解的，应 当可以适用调解。 （二）再审应当适用达成调解书的原审程序。具体而言，一审中达 成调解协议的，仍然按照一审程序进行审理，人民法院做出判决或裁定 后，可以上诉，逾期不上诉，判决或裁定生效；二审中达成调解协议 的，则按照二审程序进行审理，人民法院做出判决或裁定后，即刻生 效，不得再上诉。 如果，将来损害第三人合法私益的调解书经立法规定成为提出检察 建议或抗诉的事由，为保护第三人在程序上的审级利益，原审为二审的 应当裁定撤销原调解书，发还一审重审，但该第三人与原审双方自愿调 解，且达成的调解书内容合法的除外。 最后，设若经人民法院再审发现生效的调解书未损害国家利益、社 会公共利益或第三人合法私益的，应当维持原调解书的法律效力。（作 者单位：１．西南政法大学民商法学院；２．重庆市渝北区人民法院） 参考文献 ［１］ 全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国民事诉讼 法》条文说明、立法理由及相关规定（２０１２修订版）［Ｍ］．北 京：北京大学出版社．２０１２ ［２］ 张显伟：民事行政诉讼检察监督制度研究［Ｍ］．北京：中国法 制出版社．２０１２ ［３］ 汤雏健：民事诉讼法的全面修改与检察监督［Ｊ］．中国法学， ２０１１，（６） ［４］ 田平安、李浩：中国民事检察监督制度的改革与完善［Ｊ］．现 代法学，２００４，（２） ［５］ 王亚明：诉讼调解检察监督路径研究［Ｊ］．福建法学，２０１１， （６） 注解： ①当前在具体的司法实践中，一般将行政机关主持下所达成的调解视 为当事人本身对权利义务的处置，这一规定本身是存在法理上的缺 陷，应当尽快取消，必须保证司法权对民事权利义务纠纷的终极裁 判权威。 （下接第２７８页）回归模型的拟合有度，模型的拟合有度相对较低，这 说明影响上证指数的因素有许多。这样使得光光依靠工业生产总值相关 数据对我国上证指数进行解释显得十分的片面。 不过即便如此，还是可以得出一些具有实际操作价值的参考建议。 我国股市具有弱式有效性，但是这种市场弱有效性也表明市场中还存在 信息披露的不及时、不完整、不对称和不均匀。假设我国现阶段处于弱 式有效性的环境下，所有过去的历史价格信息已完全反映在当前的价格 中，未来的价格变化将与当前及历史价格无关，这时使用技术分析和图 表分析当前及历史价格对未来作出预测将是徒劳的。如果不运用进一步 的价格序列以外的信息，明天价格最好的预测值将是今天的价格。而在 这种前提下人们往往会去追求对基本面的数据，渴望提前预判各类宏观 面的数据指标。所以当有大型机构或团体公布他们所预测的经济数据 时，我国投资者往往会直接会使用这些数据作为自己分析预判的标准。 所以通过利用工业生产总值相关数据对我国实体经济进行分析。由两者 因果关系的滞后性这样可以使广大投资者对未来的经济做出提前预判， 但是随着广大投资者对于工业生产总值相关数据的利用比例增大会使得 其滞后性的消除，因为市场已经对下跌或者上涨做出了提前的预判。 同样的长久以来，我国最被重视的还有国内生产总值（ＧＤＰ）、消 费物价指数（ＣＰＩ）、采购经理人指数（ＰＭＩ）等一些具有计算口径日趋 统一化并具有权威性的指标，笔者希望未来其他研究人员通过更多更完 善的数据研究，可以更好的反映我国的经济运行情况，给各类预测提供 更全面的理论依据与支撑。（作者单位：上海钍灏金融信息服务公司） Ｂｕｓ。ｎ ｓ－