国际工程纠纷及其解决方案

国际工程纠纷及其解决方案分析

[摘 要] 分析了国际工程合同争端产生的一些主要的原因,FIDIC合同条款中对争端的解决程序、解决方式, 并对争端裁决委员会和争端审议委员会进行了对比分析, 指出了国际工程项目提请仲裁时应注意的问题。

关键字：国际工程，纠纷，解决方案

建设工程合同中借助相关的法律、法规和各种规范对工程内容、质量标准、工期、造价等进行约定,把双方的权利和义务用准确、严密、详尽的条款统一下来,用以规范双方的行为,

保证合同的正常履行。大型国际承包工程有时需签订数十份合同,合同期限长、合同金额巨大,因而增加了履约的复杂性。

1 国际工程承包合同争端产生原因

对工程承包合同的争端应作广义的理解,当事人对合同条款和合同的履行的不同理解和看法就可能引起争端。凡是当事人对合同是否成立、成立的时间、合同内容的理解、合同的履行、违约的责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争端,均应包括在内;也包括对工程中的任何意见、指示、决定、证书或估价方面的任何争端。

国际工程项目争端产生的原因有以下几方面: 1.1 合同的缺陷或错误

表现为合同文件不真实、用词不严谨不准确,

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甚至前后矛盾。在国际合同谈判和签订时,重要的是合同条款要明确,用词准确。把潜在的可能对一方不利条款进行约定,分清不可预见事件的责任。在双方的工作范围、材料和施工工艺、工程的开工和工期、工程的付款方式、争端解决方式等方面要认真、细致,考虑周全。

1.2 合同中双方权利、责任、风险的划分是否明确合理

在国际工程合同中,设计责任的承担引发的争端是最为常见的,工程施工过程中有时很难断定问题是由设计方承担还是施工方承担。另一个常见的是由于业主的干扰( 尤其在设计阶段) 使工程费用增加而引发的争端。这类问题双方应在合同谈判和签订时对其权利及参与的后果给予明确。对于不可抗力和特殊风险在FIDIC中有规定,可参照。

1.3 建筑业经济效益的影响

国际承包市场竞争激烈, 承包商采用低价夺标策略,而建设方由于建筑成本的增加, 预算长期处于紧张状态。合同双方不愿意承担义务或做出让步,因此合同争端呈现不断上升的趋势。

无数的实例证明以价格最低或工期最短来选择中标项目管理人未必明智。业主要想获得最佳服务,应当让承包商有利可图,劳有所获。详细的索赔条款使报价中风险费用由业主掌握,承包商可较少考虑风险对报价的影响。如风险不发生时, 业主可以节省这笔费用, 所以有利于降低承包商报价, 同时也有利于业主最终降低工程造价， 而不是一味的以报价最低或工期最短来选择承包商。

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1.4 选择错误的承包合同类型

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应当根据工程项目的特定情况, 如环境气候、地质状况、设计施工的复杂程度,工程所在国的政策、法律等来选择采用的标准合同或依据完备的咨询和建议对标准合同进行修改。而不是依据业主的熟悉程度或喜好来选择合同。选择标准合同, 其优点是有关各方对合同的内容和格式十分了解。但标准合同也有很多缺点,如对具体项目的特点、有关各方的具体情况、项目的风险及抵御风险的能力等方面无法全面真实的反映出来。因此,如果项目的规模很大、设计施工复杂, 则应花费一定的费用聘请咨询公司或律师对标准合同进行修改甚至重新起草合同。

1.5 项目承包模式的选择和标段的划分是否恰当

建设工程项目的管理模式与合同管理有着密切的联系。项目的管理模式可分为传统模式和新型承发包模式。传统模式, 又称通用模式, 世界银行以及国内外很多工程都采用这种模式。

随着建设项目规模的日益庞大, 技术含量的日益提高, 国际上出现了一些新的工程管理模式, 如:CM模式、EPC模式、Partnering模式等。这些新的承包模式可以为合同各方提供一个友好的环境。因此适宜的承包模式加上各方共同的意愿和目标, 将对合同管理起到积极的作用,和解和调解的方式解决争端也将变得轻松起来。

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1.6 关于银行保函

在国际承包工程中, 银行保函成为较普遍且业主喜欢采用的经济担保形式。国际工程项目中由于保函的问题引发的问题主要有:当担保是以保证形式作出时,《委托书》并没有明确可

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获赔偿应满足哪些条件; 再如在履约保函和保留金保函中, 承包商认为如果合同规定的情形没有发生就不应该支付保函, 但事实是保函本身并没有这样的规定, 相反其规定“见索即付”。银行为自身利益考虑并不愿意或无力卷入到复杂的合同纠纷中,而趋向于使用见索即付保函。

2 国际工程项目争端解决方式

2.1 FIDIC 《土木工程施工合同条件》(1987第四版修订版)

第67条列出了争议解决程序!争端提交,工程师解决。!当工程师的决定未被接受, 他们就必须在70天内将争端提交仲裁, 否则, 工程师的决定即成为最终决定并且对各方都有约束力。!在发出仲裁通知后, 各方可采取友好协商方式来解决争议。!如在期限内未达成友好调解, 除合同另有规定, 均应将此争议依据国际商会ICC规则提交仲裁。国际咨询工程师联合会在1996年出版的FIDIC红皮书中, 对争议解决方面做出了如下修改:采用争端裁决委员会DAB( Dispute Adjudication Board) 方式解决争端。争端可直接提交DAB,而不交工程师解决。世界银行贷款项目土建工程国际竞争性招标文件( 1997年我国财政部刊行) 采用了FIDIC合同条件第四版的通用条件,但在其专业条件中则根据国际仲裁常用做法来解决争端。提出使用争端审议委员会DRB( DisputeReview Board) 或争端审查专家DRE( Disputes ReviewExpert)

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替代工程师解决争议的办法。

2.2 国际承包合同多使用一个多层次争端解决方案

普遍的争议解决方案包括:调解、专家(DAB或DRB)

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决定、仲裁。国际上解决争端的最后方式是诉讼, 近年来争端审议委员会、争端仲裁委员会和仲裁使用的较为普遍,而诉讼一般不宜采用,这主要是基于以下的担心:!法院审理采用严格繁琐的程序, 拖延时间, 缺少灵活性。一旦败诉,损失更大。!国际工程合同涉及来自不同国家的双方, 他们会担心一方所在国法院的公平性以及国际工程的复杂技术性争议问题法院能否胜任。上面提到国际承包合同使用一种多层次的争议解决方案,要注意以下几个问题:

①合同中应指出其适用的法律。最好是使用国际通用的合同文本。如:FIDIC合同条件吸取了ICE、JCT等合同文件的优点,内容全面,条款前后一致,文字严谨。其对目前各法律体系均可适用。

②大多数合同( 如FIDIC) 在争议的解决上都决定由一种争议解决方式进入另一个争议解决阶段的时间限制。我们可以称之为冷静期,目的是为了让当事人反省一下以及进入下一个阶段可能产生的后果。 ③合同中还应说明仲裁地点。在国际工程合同中提请仲裁的通常是国际商会ICC。

2.3 在国内进行的世界银行贷款项目, 在合同的专用条件中,有关仲裁的条款对任何争端委员会的建议未能成为最终决定和具有约束力的争端应按下述规定解决:

①如此争端发生于业主和承包商之间,

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则最终应由双方同意的仲裁委员会按其规则和程序解决。

②如所争端发生于业主和国外承包商之间, 则最终应由中国经贸仲裁委员会(CIETAC) 按其规则和程序, 在北京或中国其他地点仲裁,

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除非投标人在投标时要求按照联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL) 规则进行仲裁。在我国进行的国际工程项目, 较普遍采用的仲裁机构是:中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心和瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院。

3 对争端裁决委员会(DAB)、争端审议委员会(DRB)和争端审议查专家(DRE)的认识

3.1 AB与DRB的组成和工作特点委员会应是一个小组, 一般由三人组成, 但对于小型项目, 也可能是一人( 如DRE) 。今天在国际工程项目中DAB和DRB是争议解决方案中一个重要的组成部分。FIDIC合同条件中, 对成员任命的方式保证了DAB的公正性。在美国建设工程项目使用DAB或DRB是很普通的事。目前,国际上大型工程项目对争端的裁决使用DAB和DRB的方式也在增加。大多数世界银行贷款项目都要求使用争议审查委员会, 这些项目有不少是在中国进行的。自1981年以来世界银行共向中国提供贷款近391亿美元,支持了263个项目,其中约81个项目还在实施。中国的贷款总额在世行各借款国中仍名列前茅。观察和了解上述内容, 我们发现DAB和DRB的成功运作在于其具有以下特点:

!DAB和DRB是以第三方身份而独立的组织, 以显示其公正性; !所有成员都是优秀的, 被认为是其相关领域内的权威; !委员会成员早在项目合同签订之时就已指定,

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并且定期视察工地,了解项目的进展情况。

!委员会的根本职责是通过解决问题, 努力使各方减少对抗,

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最终使其项目进展下去,各方顺利履行合同;而不是仅仅解决一些索赔的问题。

3.2 FIDIC新红皮书(99年第一版)争端处理程序

为适应不断发展的国际工程承包模式,1999年国际咨询工程师联合会推出FIDIC新红皮书( 1999年第一版) ,了解其争端解决程序可以看出DAB的裁决同国际仲裁的差异, 他并不存在一个关于执行仲裁员裁决的国际公约,因此DAB的裁决效力要依靠当事人的自觉执行。在一些大型工程项目中,使用DAB起到了良好的效用。DAB小组的权威及声誉,以及他定期视察工地、关注工程进展情况,其做出的决定对各方都有份量。因此慎重的选择委员会成员是很重要的。如果合同双方对DAB成员有信心,该委员会可以解决很多争端,从而避免仲裁的费用。

3.3 世界银行贷款项目为解决争端所采用的争端审议委员会DRB

与DAB相比, 两者在运行程序上基本一致,DAB的裁决效力要比DRB强, 争端审议委员会是沿用了美国模式。争端审议委员会的决定仅是一个争议解决建议书,当事人不必一定要接受。如果当事人不接受,DRB的建议就无效。这使得DRB的决定格式和内容无须使用法律上的一些晦涩难懂的词语,DRB的决定看起来更实用、更商业化。另外, 需要注意的是世行的贷款项目, 是以DRB或DRE方式取代了第67.1款“工程师的决定”,也就是说世行模式下并没有工程师。这样安排不知是喜还是忧? 但有一点可以肯定,

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