法治进程中的法律本土化之思 吕益键 摘要：法治是一个现代化的名词，它的形成需要漫长的岁月积淀，不断去粗取精直至最大化的适应这个Ｅｌ益变幻的社会 现代社会 的成功，其中一部分原因就是追求法治的过程，而法治的进程有吸收，有传承，更有创新，何者为重，何者为轻？就是我们需要加以讨论 并细加分析的。 关键词：法；法治；传承 有太多的法学家试 对法这个字进行全面的定义，可惜“法”力尢 边，至今还 能完美的阐释这个奥妙无穷的“法”字。“法”虽未曾完 美阐释，我们却可以切身的感受到它无处不在的身影，从某种角度 【：来 说“法”只足一个我们抽象出来的概念，但南“法”【叶｛发，落实于法 治却是现代社会发展峰Ｉ实实在在的目标。 一、法治学说 法治该怎么走，现在有诸多观点，笔者认为主流上应当为三种：第 种是权利本位说；第二种是部门者的法条主义；第三种是法律文 化论和本土资源论。 一第一种权利本位说。权利本位是一个西方背景下的理想，权利这个 名词对于国人来说本身是一个舶来品，对权利的定义用中文语境来说很 难与西方概念完全一致，比如权利的范围究竟有多大，权利的有哪 蟪，以及在不同文化上权利是否有所不同？从理想主义角度来看，权利 本位是完美的，可完美的是理念是不现实的，因为中圜与西方的社会环 境不同，很多可能知道法治，但对权利究竟是什么却非常陌生。举个例 子，每个人有平等且自由的权利，但实际上父母和孩子权利天然是 不可能对等的，父母有更多的义务，孩子更多的足权利。在笔者看来权 利本位只是一种理想状态，我们应尽量在实践巾贯彻权利，但挺不能迷 信权利，在我国建设羊ｔ会主义初级阶段应当注意培养深厚的法治土壤， 而不是去树立概念上的空中楼阁。 第二种是法条本位，这个可能跟几 卜代的法律万能论有一 定关系， 但是根据任何一本现有的法理学教材来说，法律不是万能的。法治如果 光靠法条走实现，是不太可能的，所以法条主义是法治进程的薅要编成 部分，但不是全部。 那第三三种楚法律文化论和本土资源论说，法律文化论和本土资源论 基本上是立足于我国的现状，这一学说注意到了中国传统文化的强大惯 性以及中网本身发展法治所存有的社会基础。这一学说仍然存在…定问 题，就是该学说在一定程度上对于我囡乡土社会和商业社会交叉的复杂 状态有所忽略，简单的说：乡土丰十会的文化浸入到了城市，但是城市的 文化是商业的，所以城市里有它各种文化混合的一面，不能一概论之。 综Ｌｊ三种观点，笔者认为法治应该是在传承ｌ｝】进化的。有人或许会 有反驳，中国法律的框架以及诸多的概念不都是移植的么？甚至连法治 这个同本身都是 方过来的，怎么在传承中进化？是的，我们现在所应 用的法律概念、框架基本上都是舶来品，可我们应当注意到ｒｔｔ华法系虽 然已经成为历史，但其历史的惯性却一直影响我们到现在。 二、法治的本土化原因 法治正如同我比喻中所说的橘子一样，它一方面要考虑Ａ已吸收的 是什么，另一方面它要考虑自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植 的优势，后者比较传统的影响。 （一）思维模式 的生产方式都是经验，几乎一一个人仔于世 ：的一一切都是经验式的。ｒｆ 闫 有这种文化在里面，它不好的一面需要吸收优秀的制度去逐渐改进，它 好的一而却需要加以传承 我国由于是成文法闲家，法律界曾经有些忽 视ｆｊ已最为 贵的习惯法，不过近来逐渐引起ｒ雨视，学界也产生 ｒ＿． 批学者对此进行了深入的探索。 进…一步探索风俗习惯的问题，Ｉ 家的权力很大，但也有其延伸不及 的地方，这个欠缺地带在乡村中非常明显，但是乡村仍然需要治理，怎 么治，村干部来治。村干部是米『｛于本土的，他处于本土这个熟人社 会，在利益的衡垃ｌ１１，他会偏向于熟人社会，因为他没有升迁的希塑， 而且他必须生活在乡土中 经验告诉他，怎样处理本土产，Ｉｉ的纠纷，才 能更大程度的维持本土的秩序与平衡，所以在乡村 ， ・个深得人心的 村干部是公正的化身。苏力教授曾说在涉及乡村的案子，聪明的法律人 就会去寻求村十部的帮助，并做ｆ＿｝｛在法律范围内的让步，这样即维护了 法律的尊严，又尊熏了乡土的习惯 ， （三）人性 人的天性是向往自由的，但自由是受的。这种最为蘑要的 面即是法律，人性有雷同，法律却不同，为什么？关键在予两者出发 点或者基础是不相同的。 ． 西方关注的是神的世界，所以他们的思想充满了神性，如一｝二帝面前 人人平等，这几乎是信仰上帝中西方人的共识，如若没有这种神性基 础，笔者认为人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存 在于最完美的理想化巾，没有神性的渊源就没有平等的概念，这个渊源 来源于人们深刻的信仰。相对于西方，困人更为父注的是人的ｌ什界，所 以我们的思想充满了伦理，而伦理的ｆｔ｛发点是伦理纲常，而不是人人平 等。伦理纲常因为有群臣父子的理念也就无法包涵人人平等，它更多关 注与人人的和谐相处，讲究秩序的稳定，随着历史的发展，我国发展出 了一整套伦理观念，并让这…套ｌ婵念与法律水融，影响直至现在。 然西方也有伦理，这种伦理同样贯彻于社会的方方丽丽，但是他们的 伦理没有发展ｍ更为完熬的与法律融合的模式，纵规西方法律历史，西 方法律有一定的伦理观念掺杂其中，却不是以伦理观念作为法律的哲学 一基础。 兰、法治本土化反思 分析了法律本土化的原 ，就可以看出我圜的法律价值和两方的有 相同的地方，有棚同却侧重点不一样的地方，也有不一样的地方。笔者 不反对西方法律的引人，但反对整套瞬方法律价值体系的引入，我国的 思维模式，是人们考虑问题的角度及其方法，中同人的思维无论是 现在还是过去，大都是以经验式为基础的，我们喜欢于历史中寻求经 验，…般不进行逻辑或者创新思维。按照普通思维，我举～ 例，比如法 宵断案是按照逻辑三段论进行推理的，而逻辑三段论是大前提、小前 提、结论ｉ段构成，一般来说有严格的顺序编排，但是现实往往不是按 照这个逻辑来的。我围的法官总是先从小前提人手，即所谓的事实，先 事实审再法律审。不管大前提设溉的多么完美，如果小前提没办法解决 的话，逻辑是成立不了的。实践操作Ｉ｝｜，为了让事实确立，我国法官往 往会先导人经验在进行逻辑上的配套，小前提才可能成立，所以在中嘲 从事法律，有点类似 英美法系，逻辑是要为经验服务的。 （二）风俗习惯 乡土中国是费孝通先生提蹦的…个概念：整个乡土都是熟人，所有 法律理想不是西方的法律理想，两者背景不同，基础不同，若强要模 仿，总是会产生水 ￡不服，其花费的成本较为巨大。 如若引进职方的法律，还要注意的是，这是一种被吸收了的理念， 是积淀在我国本土法之上的，法律制度引入不是～蹴而就的，必须要进 行本土化的改造。我们就必须要排除法律Ｔ 具化的思想，ｒ具可以采取 拿来主义，而法律则不行，法律在性质上就决定了它不可能是工具。很 多人会误解我们拿四方的法律制度来用，法律可以被移植，就是一种ｌ１ 具，’１：具化的法律是危险的，因为它不被信仰嘛，而法律是要被信仰的。 所以中国近代法治进程之所以有些ｆ｛｝Ｉ折，一部分原 是 为不是很 清楚我ｆｒ］Ｎ底要以什么样的方法去走向法治。我们忠记叶】国本来就有… 套一己的价值，这套价值根植于一个文化很雉改变，我们就是要正税这 个事实，并进行法治的本土化。 法治是需要尊重本土的习惯与文化，也需要尊ｒｉｆ：本土人民需要，人 民不需要，则会导致大量慨念化的东西，难以让民众形成信仰。我们可 以看到让法律成为一种信仰，是有前提的，那么这个前提是ｆ１‘么，要法 律本身符合民众，ｔＩ：民众自发的去信仰，让法律进行本土化，这才是可 行之道。（作者单位：浙江工商大学） 作者简介：吕益键（１９８８－－），男，浙江绍兴人，浙江工商大学２０１２级法律硕ｉ－（法学），研究方向：民商法。 ・１ ３８・ ＵＳ ｅｓｓ
