合同相对性利他合同及其相关概念辨析.doc

传统民法理论认为，债权是对，合同的效力仅及于合同关系的双方当事人,合同对第三人不产生约束力,又称为合同相对性原则，其主要内容包括合同关系相对性、合同效力相对性和合同责任相对性。应该说，这一原则很好地体现了合同的本质。合同的效力渊源是意思自治这一私法的基本原则,只有当事人作出真实的意思表示，以表明愿意受到该意思表示的约束，而且这种意思表示与上升为法律的国家意志不相冲突时，才具有了法的约束力。合同相对性的宗旨一方面是为了维护以诚信为基础的市场秩序,另一方面也为了防止当事人订立的合同损害第三人的利益，因此合同相对性就作为的一项重要原则被确定下来。

二、利他合同概念

任何法律原则都具有一般性、概括性，不可能函盖纷繁复杂的现实，有一般就必然有特殊，所以合同相对性原则并非黄金法则。对于某些合同,如“为第三人利益订立的合同”（学者称之为利他合同),如果对合同相对性原则墨守成规，其结果不仅给实务带来麻烦，有时甚至会损害第三人的利益. ﻭ

所谓利他合同，指的是双方当事人约定由一方向第三方给付之合同,债务人对债权人付向第三人给付的义务，第三人亦得直接请求债务人向自己给付.利他合同突破了合同相对性原则，并非合同当事人的第三人可以获得对合同债务人的履行请求权。尽管法**国对利他合同均有相应规定，但从我国条规定的情况看,并未赋予第三人任何权利，因此一般认为我国没有承认利他合同。不过,我国《保险法》第２1条规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人。这表明《保险法》以民事特别法的方式突破了合同相对性的一般原则。

问题在于，是否有必要将利他合同推广到合同的一般领域?本人认为相当必要.从理论上说，法律之所以不允许合同当事人为合同关系以外的人设定义务,主要理由是损害第三人的利益,但如果是为他人设定权利则对第三人来说是有利的，只要不违反法律和损害其他人的利益,法律不应对此进行干涉;另一方面,如果债务人不履行债务,当债权人难以或无法行使请求权而第三人又未被赋予请求权,这不仅于第三人不利,客观上还助长了债务人恶意违约;从现实生活看，除了保险合同，对于更多“为第三人利益订立合同\"的情形法律难以沉默。比如，雇佣合同中雇主与雇员约定，雇员向第三人提供劳务并由雇主支付一定报酬，第三人能否直接要求雇员履行？运输合同中托运人与承运人约定，由第三人(收货人）收货，第三人能否对承运人取得请求权?房屋买卖中，买受人与出卖人约定将房屋登记转移至第三人名下（如子女)，在登记转移前如果买受人死亡第三人是否对出卖人取得请求权?如果第三人的请求权得不到确认，不仅法理上说不过去，衡之事理,亦与生活及正义观念不符.

我国通说认为,应尽快承认利他合同.ﻭ 三、利他合同的法理基础 ﻭ

其一、第三人依何种根据取得权利，即第三人取得请求权的权源或基础是什么？主要有以下几种学说：１、债权转移说，第三人的请求权经受让债权而得。２、直接取得说,第三人的请求权由法律规定直接获得。3、无因管理说,第三人是被管理人而享有当然受益权.4、说，第三人因追认无权而取得请求权。5、请求权让渡说,第三人并不直接受让债权,而是受让其中的请求权权能,债权仍由债权人享有.类似的情况还有消灭时效完成后的“自然权利”。本人赞同第五种学说。

其二、当第三人明确表示反对当事人为其设定权利或者拒绝接受第三人的给付所生之法律后果，即第三人放弃权利时，债权人是否有权请求债务人向

自己给付？答案应该是肯定的。如上所述，债权人让渡于第三人的仅为请求权能，当第三人不行使或放弃请求权时，债权人可基于本权行使请求权。 ﻭ

四、利他合同与相关概念辨析 ﻭ

1、利他合同与“约定由第三人给付”(6５条).利他合同通常表现为“向第三人给付”,二者的是合同约定均涉及第三人，有学者将它们统称为“涉他契约\"。其区别是：首先，给付的对象不同，前者给付对象是第三人，后者的给付对象是债权人；其次，效力不同，前者体现了合同相对性原则的相对性，而后者则未突破合同相对性原则。具体表现为：利他合同的第三人对债务人取得请求权，“约定由第三人给付”合同的债权人不能直接向第三人行使请求权,债务人所负的给付义务仅为“使第三人向债权人给付”,第三人履行的表现形式（履行承担或债务承担）则在所不问。 ﻭ

2、利他合同与第三人代替履行。第三人代替履行，又称履行承担,是德国民法典规定的一项制度，是指第三人与债务人约定由第三人以债务人的名义向债权人履行债务。它有如下特征：履行人与债务人有另外一个“内部契约”，故履行人负有代债务人向债权人履行债务的义务，但履行人不是合同当事人,债权人无权直接要求履行人承担债务,第三人此时仅以履行辅助人的身份出现，因此与债务承担（债务转移)相区别。利他合同与履行承担的最大不同在于是否突破合同相对性原则，前者的效力使第三人可直接对债务人取得请求权，后者则没有这样的效力。

在利他合同的实际履行中，债务人按照约定向第三人给付，但在很多情况下，第三人很可能对债权人亨有在先债权，实际上效力上虽相互但内容上存在牵连的“连环债”。比如说债权人A与债务人B签定利C合同，而Ｃ原先实际又是A的债权人。若换成A与C的关系这一角度观察可以发现，债务人（B)向第三人(C）的利他给付与履行承担极为相象，在中往往极易混淆。二者的效力背道而驰,如为前者,C对Ｂ直接享有请求权，如为后者,则没有该权利。因此有

必要予以明确区分。

利他合同中的“向第三人给付\"与履行承担区分遵循以下原则：（１)若当事人明确约定履行人承担履行责任的性质则应以约定为准。(2）合同的性质及诚实信用。在某些情况下,当事人的约定模糊不清,则可根据合同本身的性质或者以诚信衡量给予第三人请求权是否达成当事人之间的利益平衡。比如房屋买受人与出卖人将房屋登记转移至第三人的约定，如不认定为利他合同,在出卖人拒绝给付时第三人只有通过买受人才可请求第三人给付,不仅使房产交易成本增加,倘若买受人死亡，第三人则永远无法获得房屋所有权，显失公平.三、交易习惯。四、有法律明确规定的，依照法律规定，如保险合同。

３、利他合同与“经指令向第三人交付\"。“经指令向第三人交付”之概念由德国民法理论提出，指的是债务人根据债权人的要求将标的物向第三人交付，比如在货物买卖中,当事人约定由出卖人将标的物直接交付给货物保管人，又如某人到鲜花店为其女友订购鲜花，指令花店在特定时间直接送交其女友。这些实际是一种债的特殊履行方式，如仅从概念和外观上看似乎与利他合同极为相似，但实际上二者还是有很大区别。二者主要存在以下不同： ﻭ

首先，法律效力不同。利他合同中的第三人对债务人有请求权，而“经指令向第三人交付”之第三人不得直接要求债务人履行。需要注意是,“经指令向第三人交付”合同的第三人与债权人之间可能存在某种基础法律关系,如第一例中,买受人与保管人之间有保管货物的约定,出卖人的交付行为实际上同时引起了两个法律关系的变动，即出卖人向买受人指定的保管人（买受人的占有辅助人）履行后便完成了交付,同时也实现了买受人保管合同的交付，使所有权的转移与保管合同的成立同时发生，学理上把这种现象称之为“法律之瞬间时点”。 ﻭ

其次，对第三人约款的性质不同.利他合同第三人之约款不属于12条规定的一般条款，而是合同的特别条款(英美法称之为特意条款)，如前所述，该条

款是向第三人让渡权利的意思表示;而“经指令向第三人交付\"之有关约款则为合同的一般条款，确切的说是作为合同债务履行方式的约定。

在中,具体应以当事人意思、合质和交易习惯对二者进行区分。