工程施工索赔的难点及对策

工程施工索赔的难点及对策

工程建设实行项目法管理，建设施工实行的招标制，施工企业实行管理层与劳务层两层分离，组建工程项目部管理工程项目，引进劳务队伍进行施工。现在市场竞争越来越激烈,市场运作也越来越规范化，承包商要想承接工程项目,单靠“关系”已行不通，得进行招投标.由于竞争激烈，建设单位砍价砍得厉害，并且附加许多不平等的条款，承包工程风险很大。承包商一方面要加强项目管理，另一方面要正确地运用合同文件来保护自己、增加收入.施工索赔就是其中值得重视的重要环节。

施工索赔是承包商由于非自身原因发生合同规定之外的额外工作或损失所要求进行的费用和时间的补偿。换句话说，凡超出原合同规定的行为给承包商带来的损失，无论是时间上的还是经济上的,只要承包商认为不能从原合同规定中获得支付的额外开支，且应该得到经济和时间补偿的，均有权向业主提出索赔.因此索赔是一种正当的权利要求,是应该争取得到的合理偿付，不是无理争利.

在目前阶段,施工索赔难。难在哪里呢？主要有以下方面.首先说承包商自身原因。由于长期受计划经济管理模式影响，索赔意识淡薄,只管抓工程质量、进度，对建设单位唯命是从，干完活不会向建设单位要钱；承包商“心太软”，知道要索赔,但又怕搞坏与业主的关系，以致不敢向业主要钱，想想一点点钱算了吧，但积少成多,一个工程项目工期一般比较长（1、2年）,工程完工后累计的钱数就不少了；还有，承包商自身素质差，管理混乱，合同意识淡薄，不及时收集有关资料，使索赔缺乏依据.承包商自身原因造成施工索赔难，这一点对国有企业尤其突出。外体企业管理机制与国企不一样,索赔要回的钱是自己的钱、血汗钱；国有企业还是“吃大锅饭”，无相应的奖罚机制，现场管理人员索赔与否对其自身无太大的利害关系。索赔人员不仅要有丰富的技术知识及现场管理经验,还要有一定的社会活动能力及较强的思维能力,即要求综合素质高。其次说业主方面的因素.业主法制观念淡薄，

1

把合同中平等关系看成上、下级关系。索赔机制不健全、环境不完善。再说监理工程师的因素.监理工程师受业主委托，业主要给监理工程师监理费用，监理工程师往往偏于业主一方，在索赔问题上光监不理,不能在公正的立场来处理索赔。针对以上所说的施工索赔的难点，我们要分析原因，有针对性地展开索赔工作。要搞好索赔我认为可采取以下对策。

承包商应增强索赔意识，及早发现索赔机会。索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的依据。承包商从工程投标之日开始就要对合同进行分析.项目开工以后,合同管理人员（或现场技术员）要将每日实施合同的情况与原合同分析的结果相对照，一旦出现合同规定以外的情况，或合同实施受到干扰,承包商就要研究是否就此提出索赔.可从以下三方面发掘索赔机会。首先是不可抗力因素造成索赔，包括政治原因、自然原因等。这些都可能引发施工索赔事件,承包商要随时留意。施工现场的地质和土质情况变化，不可预料的季风、材料性能变化、装备变化、货币贬值、材料物价上涨、国家政策法令变化等也不要轻视，都隐藏着承包商减少损失、增加收益的机会。其次是业主及监理工程师的因素造成索赔。现代工程最大的特点是工程规模大、结构复杂、投资多、要求高、工期长，工程实践中有许多不确定性.然而，合同是在工程开始签订的，它不可能对所有因素作出预见和相应规定，业主也会有许多新的决策.这使得在工程施工过程中合同变更极为频繁,如建筑功能、形式、标准、复杂程度、实施方案等变化，而合同的报价和工期是针对当时的合同内容和状况的,因此业主或监理工程师指令的变更会导致工期的延迟和成本的增加,就有机会进行索赔。另外，合同表述含糊、遗漏或前后矛盾产生索赔。一方面任何合同都不要能款款清晰，毫无漏洞,另一方面，业主、监理工程师及承包商对合同的理解也可能不一致，都会导致索赔和争执.

以下为一工程实例。深圳文化中心工程为市中心区重点建设项目之一，1999年市三建承担基坑开挖及边坡支护工程，由于该项目业主急于开工，造成开工不足,合同在开工后近两个月才签订下来，而该工程（土方及支护）工期较短（1998年12月28日开工，1999

2

年3月17日竣工）合同又没及时签订下来，造成许多管理工作不便，施工中遇到许多问题，有些需索赔、签证的，业主现场代表均暂不予受理，他说有可能这些问题都是合同规定之内的事情。当时我们的作法就是做好记录、收集好资料，并请监理工程师签字确认.合同签订后，在向业主签证。该项目施工场地大，搭临工程也较多,并且不在合同范围之内，有许多监理及业主指令,我们均根据这些向业主索赔、签证。该工程项目为市重点建筑项目，文明施工要求特别高，市政府领导及市文化局等单位经常到该工地视查,频率之高是我公司以前所有工程项目没遇到过的。这不仅影响工程施工，还消耗我方人力、物力，造成一定的损失.为此，我方向业主索赔，根据视查次数，要求业主补偿相应的人工及工期等。结果，经三方协商，业主给我方补偿了一半人工费。另外，土方大开挖施工时,因文明施工要求高，我方采取设二次洗车池及铺路基板等措施，造成成本增大，向业主索赔近20万元,最终谈判时,业主给予我方12万元补偿。

要索赔成功,就要注意收集资料，加强文档管理水平。索赔要有证据，证据是索赔报告的重要组织部分,证据不足或没有证据索赔就不能成立。由于建筑工程比较复杂，工期较长，工程文件资料多，如果文档管理混乱，许多资料得不到及时整理和保存，就会给索赔证据的获得带来极大的困难。资料的积累保存可以注意以下几个方面，如施工日记、来往文件、气象资料、会议记要、工程照片、工程图纸及招投标阶段有关现场考察和编制资料等。在上述资料中，需监理业主方确认的应及时让监理、业主代表签字。

有了索赔事件，收集了索赔资料，下一步就是如何进行索赔，处理索赔了。首先是要及时发出“索赔通知书”，认真编写索赔报告，编写时应注意以合同为依据,说明索赔理由，且论证要充足.要有详细准确的损失金额及时间的计算，且计算依据要正确充分，索赔报告用词要婉转、恰当,力争友好解决、防止对立情绪。力争单项索赔，避免一揽子索赔.单项索赔由于涉及的合同事件比较简单，责任分析和索赔值计算不太复杂,金额也不大，双方往往容易达成协议，获得成功。一揽子索赔时因许多干扰事件交织在一起，影响因素比较复杂，

3

有些证据事过境迁，责任分析和索赔值的计算发生困难，使索赔处理和谈判都很难，加上一揽子索赔的金额较大,往往需要承包商做出较大的让步才能解决。

施工索赔工作，对于一个承包商来说 ，非常重要,必须充分发挥并运用，但是承包商也不能滥用此类条款。因为，业主和监理工程师也不是完全由你指挥、控制的。反过来，业主却是整个工程的总指挥和控制者,他们随时会对承包商进行反索赔,一方面多加防范你,另一方面会丧失今后更多的合作机会。因此，平时一定要注意证据的收集处理，索赔时一定要充分地分析证据并权衡利弊，并且要讲究艺术、抓准时机、一步步展开,避免过激行动，使索赔成功,又不伤和气。

一篇小文章,不可能对施工索赔尽述其详，文章所表达的仅是对施工索赔几项重要事项的看法.

签订施工合同的10大注意事项

一、关于发包人与承包人：

1、对发包方主要应了解两方面内容:①主体资格,即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划设计是否得到批准？是否进行了招标等。②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。

2、对承包方主要了解的内容有:①资质情况;②施工能力；③社会信誉;④财务情况。

承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。

上述内容是体现履约能力的指标,应认真的分析和判断。

4

二、合同价款应注意：

1、《协议书》第5条“合同价款”的填写,应依据建设部第107号令第11条规定,招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定.非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。

2、合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议、第二要确定.暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款。

三、发包人工作与承包人工作条款应注意:

1、双方各自工作的具体时间要填写准确。

2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。

3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。

四、合同价款及调整条款应注意：

1、填写第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式,约定一种写入本款。

2、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死,还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议.

5

3、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。

4、应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。

5、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法.

五、工程预付款条款应注意：

1、填写第24条款的依据是建设部第107号令第14条和本省、市建设工程造价管理办法、规定相应条款。

2、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。

3、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。

4、应填写约定扣回工程款的时间和比例。

六、工程进度款条款应注意：

1、填写第26条款的依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号令第15条和本省、市建设工程造价管理办法、规定相应条款。

2、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。

6

3、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。

七、材料设备供应条款应注意：

1、填写第27、28条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点.

2、应约定供应方承担的具体责任。

3、双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）.

八、违约条款应注意:

1、在合同第35。1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条(预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任。

2、在合同第35。2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条第1款的违约应承担的具体违约责任.

3、还应约定其它违约责任。

4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议.

7

九、争议与工程分包条款应注意:

1、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见.

2、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。

3、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。

4、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

十、关于补充条款：

1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充,按顺序排列如49、50………

2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规,另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同\"。

违 约 损 失 怎 么 赔

我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违

8

反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。\"

这些规定表明，当事人在对方违约时要求赔偿损失有三种方式：一是约定违约金，即当事人在合同中约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付相应的违约金。在建设工程合同中工期延误损害赔偿就属于违约金的一种方式.二是约定损失赔偿额的计算方法，这种方法在建设工程合同中运用最多,例如FIDIC合同条件的第63条和第69条分别规定了承包商违约和业主违约情况下的损失赔偿额的计算方法。第三种是按法律规定确定损失赔偿办法。这就是《合同法》第113条规定的办法,主要用于没有合同约定的情况下确定损失赔偿额。同时该条也确立了违约损失赔偿的一般原则。

目前，我国现行《合同法》对违约损失赔偿采用了完全赔偿原则，即违约方对与受害人因违约行为所遭受的全部损失应当承担全部赔偿责任。完全赔偿原则的立法目的是最大限度的使违约受害人恢复到合同正常履行所能达到的状态。这一方面要求给予受害人充分的赔偿,包括合同履行后可以获得的利益（主要指利润）；另一方面也不支持让违约人承担惩罚性的违约责任。因此在《合同法》113条、114条上载明了相关规定：违约损失赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”“约定的

违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。\"这些规定反映了这一立法精神.

在具体适用法律确定违约损失赔偿额的时候，有下列规则值得注意：（一）主观推测的损害不能获得赔偿；(二）赔偿办法不能导致经济浪费；(三)受损害方本来就不能履行时不能要求赔偿.

9

起诉、反诉、上诉、申诉、抗诉

一字之差 概念各异

起诉、反诉、上诉、申诉、抗诉不仅是一字之差，它们的概念与条件各有不同。

起诉，是国家机关、团体、单位和公民个人，认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议，以自己名义，请求法院通过审判给予法律保护的诉讼行为。根据我国《民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须符合四个条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。原告起诉应当向受理法院递交起诉状，并按被告人数提交副本和预交案件受理费及其他诉讼费，如写诉状和交诉讼费确有困难,可以口头起诉与申请缓交.

反诉,是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是为了抵消本诉原告的诉讼请求.根据我国《民事诉讼法》第五十二条，被告有权提出反诉，是法律赋予被告与原告的起诉权相对应的诉讼权利。提起反诉必须具备四个条件:①反诉的提起，要以本诉的存在为前提,没有本诉就不能提起反诉;②提起反诉要与本诉有牵连,即反诉与本诉的诉讼请求或诉讼基本是同一事实或者同一法律关系。没有这种牵连，应视为另一个案件，不能作为反诉；③反诉必须向审理本诉的法院提出，因本诉法院有管辖权；④反诉必须在本诉作出裁判前提出.裁判作出后再提出反诉,达不到吞并、抵消原告诉讼请求的目的，不能与本诉一并作出处理。

上诉，是民事诉讼当事人不服一审法院未生效的裁判,在法定期限内声明不服，并提出上诉状，请求上一级法院进行第二次审判的诉讼行为。是否上诉由当事人自己决定，任何

10

人不得限制和剥夺。当事人在行使上诉权提起上诉时必须具备四个条件：①提起上诉必须是享有上诉权或可依法行使上诉权的人；②提起上诉的对象必须是依法允许上诉的判决或裁定；③必须在法定期限内提起上诉，对判决提起上诉的期限为15日，对裁定提起上诉的期限为10日,从判决书、裁定书送达当事人的次日算起；④上诉必须向一审法院递交上诉状，同时应依法交纳上诉费。该四个条件一般要同时具备，上诉才能成立，才能引起第二审程序发生。对当事人已提出上诉的案件,原审法院的裁判不发生法律效力，以二审法院的处理结果为准。

申诉,是指当事人、法定代理人对法院已发生法律效力的判决、裁定、调解协议认为确有错误,按法律规定，要求法院重新审理的行为.申诉是我国一项重要的法律制度,是一种民主权利，而不是诉讼权利，不同于起诉和上诉，虽然有可能引起案件再审，但申诉不是审判监督程序的开始,更不是案件再审的预备或组成部分，即使申诉有理，原判有错，也不能直接引起审判监督程序的开始和停止生效裁判的执行.法院对当事人申诉审查后，依法视情按四种方法处理：①转处；②通知驳回;③决定再审；④裁定补正或作出补充判决.

抗诉，是检察院对案件已经发生法律效力的裁判发现确有错误，或审判人员有违法行为，提请法院对案件重新进行审理的诉讼活动。对检察院提出抗诉的案件,法院应当再审。经再审后，如抗诉理由不成立,法院依法维持原裁判;如抗诉有理的,法院则依法作出变更或撤销原裁判的新裁判。

11