浅谈合同起草及审核须把握的要点

山西焦煤科技

ShanxiCokingCoalScience&Technology　　No.6

　Jun.2006　

・企业管理・

浅谈合同起草及审核须把握的要点

郭鲜莲

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(西山煤电股份公司西曲矿)

　　摘　要　合同起草及审核必须确定合同的性质,掌握不同类别合同的特殊性,审查主体签约资格,明确合同标的和双方责任,保障交易顺利实现,法律用语要准确,合同内容要前后一致,同时要考虑遇特殊情况的可变更性和可能发生的纠纷。

关键词　合同;起草;审核;要点

　　市场经济本质上是契约经济。随着我国市场经济的不断成熟,合同在企业对外经济交往中越来越重要,合同管理在企业管理中日益突出。从法理角度讲,所有的市场交易行为都是一种合同行为。本文所指的合同特指“明确不同法律主体之间权利义务之法律关系的书面协议”。作为一名从事法律业务的工作人员,起草和审核合同的能力应当说是一项最基本、最重要的素质,也是一项反映其所掌握的法律知识水平高低和将其运用于法律实践能力大小的综合测评指标。

作为一名企业法律顾问,已连续多年从事合同起草或审核工作,中间确实偶有得失。在此,笔者特将多年积累的有关合同起草和审核方面的一些心得要点写出来,和大家一起探讨相长、互为切磋砥砺。下面就将一些合同起草及审核时须把握的要点问题做概述分析。

1　合同性质界定的确切性

由于市场交易的复杂化和多样化,所以才会产生不同类型的交易形式,从而使不同交易形式的合同被划分为性质不同的类别。合同性质不同,法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方具体的权利义务关系及违约责任的承担方式自然会有所差异,如买卖合同与设备安装服务合同性质是不一样的,单纯的设备或房屋租赁合同与包括经营权在内的承包合同也是有差别的。对合同的起草或审核而言,首先要对合同的性质进行确认或归类,切记起草性质

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难以界定、无法归类的合同,最好在合同的“标的名称”中直接明确合同的性质。因为只有确认了合同的性质,才能够更好的确认合同的效力及合同各方的权利、义务及责任的划分,尤其是对合同约定不明确部分,必须按照《合同法》分则规定的内容去查找相关规定是否存在对某一方的不利因素或影响等。2　考虑合同类别的特殊性

合同的性质不同,合同的类别性质自然也就不同。当然按照不同的标准,对合同进行分类的意义就在于能够充分认识到不同类别合同的特殊性,从而在起草或审核合同时,提醒我们需要特别注意的某些合同内容或要素,如合同的主体资格、生效要件、付款方式、售后服务及保密事项等条款内容。另外,针对合同的特殊性,当事人还可以就各方的权利或义务作出一些特别的约定。对这些特殊的约定一定要尽可能地表述完整准确,同时,还要注意其合法性问题,避免与现行法律规定相抵触或冲突。3　合同主体签约资格的有效性

对某些业务领域,按照相关的法律或法规规定,需要合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质,买卖井下用的防爆产品须具有防爆和煤安标志生产许可证等。对实行资质管理或特殊许可的业务,若签约一方不具备相应的从业资质或经营许可,由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生,容易被确认

作者简介:郭鲜莲　女　1964年出生　2005年毕业于石家庄铁道学院　经济师　古交　0302062006年第6期郭鲜莲:浅谈合同起草及审核须把握的要点

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为无效合同。另外,还要注意审核或确认负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权,以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。4　合同标的约定的明确性

合同的标的是最能体现合同性质的核心内容,相当于写文章时所表述文章的中心思想。所以,在起草合同时,最好要单独写明“合同标的”这样一条内容,以便让人一看便知合同的大概内容;从法律功用角度讲,通过“合同标的”条款还能够更好地界定合同的性质。对“合同标的”的描述务必要达到“准确、简练、清晰”的标准要求,切忌含混不清。如对合同标的为货物买卖的,一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格,切忌只写“购买沙子一车”之类的描述;如对合同标的是提供服务的,一定要写明服务的质量、标准或效果要求等,切忌只写“按照行业的通常标准提供服务或达到行业通常的服务标准要求等”之类的描述。否则,一旦纠纷产生,往往就造成“合同约定不明”的状况。5　责任分担的合理性

诚实信用、等价有偿、买卖公平是市场交易的基本法则,在合同的具体内容中必须能够体现这些法则。我们在起草或审核合同时,切忌只片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。因为按照合同法关于“合同对价”的基本要求,一方当事人享有权利必须以承担一定的义务为前提,反之就是一方当事人承担义务必须以享有一定的权利为基础。法律禁止以强凌弱的“不平等条约”存在;对责任分担显失公平的合同,合同法赋予受不公平条款约束的一方当事人,一定期限内有合同撤销权。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”时,一定要注意各方责任分担的合理性,切忌侵害多数人利益的“霸王条款”出现。因为在合同约定中,若各方责任分担不合理,不仅有违基本的商业道德,而且一旦产生纠纷,此类条款很容易成为众矢之的,从而毁坏商家的信誉,且容易被法院或仲裁机构确认为无效条款。6　交易实施的安全性

当事人之间订立书面合同的目的就是明确交易各方的权利义务关系,更好地保证交易实施的安全性。所以,在起草或审核合同时应特别注意能够保障交易顺利实现的条款内容。如当事人选择的付款期限和付款方式条款、合同履行的担保条款等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。尤其是在大宗货物买卖、不动产买卖的合同中,这些条款内容显得尤为重要。另外,有关合同的签订地、履行地(如交货地点等)、标的物所在地及合同纠纷的管辖地、解决方式等条款内容,如何约定也直接关系到交易能否顺利实现或交易的安全性,在给当事人起草或审核合同时,同样不要忽视此类条款内容。7　合同法律用语的准确性

当事人之间订立的书面合同属于非常严肃的法律文件。所以,在起草或审核合同时应当按照法律文件的一些书写标准或要求去做,其中包括尽可能地使用或推广大家共同认可的一些规范性法律用语,以避免大家在理解合同时产生不应有的歧义。如在审核合同时,发现一些常见的法律用语错误,像“定金”与“订金”不分、“权利“与“权力”混淆、“抵押”与“质押”混用的情形等。另外,还发现不少合同中出现类似“一方对另一方罚款”等明显违反“合同各方法律主体地位平等”的用语或表述。其实,上述每个法律用语都是有其特别的含义,随意滥用可能要闹笑话,甚至直接影响到合同内容的有效性和当事人需承担的法律责任之大小。8　合同内容的前后一致性

合同作为对当事人各方都非常重要的一项法律文件,在内容上必须讲求逻辑严谨、前后一致,不能前后内容相互矛盾不一、主合同内容和附件内容相互抵触冲突。如果存在合同内容的前后不一致情形,一旦产生纠纷,就会让人无所适从。所以,在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性,注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定,如“是以主合同内容为准,还是以合同附件内容为准”等必须在主合同中约定清楚。9　合同订立后的可变更性

现代社会瞬息万变,且不说自然事件和社会因素非我们自然人或单个企业能力所能抗拒外,就连市场主体自身的变革或变化之快有时也是让人意想不到的。所以在订立合同时,必须要考虑到合同订立后履约过程中,可能发生的一些影响合同正常履行的因素。如自然事件中的台风、洪水等不可抗力事・36・

山西焦煤科技2006年第6期

件,社会因素中的国家法律政策调整、市场价格重大波动等重大情势变更事项,微观方面可能遇到的合同一方当事人死亡、企业终止清算、破产倒闭或重组并购等事项。未雨绸缪,起草或审核合同时,对影响合同变动的因素考虑得越周密细致,就越能避免纠纷,当事人的合同权益也就越容易得到保障。10　合同纠纷发生的可能性

当事人之间通过订立合同所建立的是一种动态的债权或债务关系,一方权利之实现有赖于另一方义务之履行;换句话说,合同之债仅是一种信用上的法律关系,若合同一方当事人违反“诚实信用”原则,则另一方当事人的权利就存在灭失的可能性,尽管可以通过法律上的救济途径来保障其权利实现。但

由于合同之权利是一种私权利,法律对私权利进行保护的主要依据就是当事人之间订立的合同。所以,要求起草或审核合同的人员必须具备“法律的头脑”和“商业的意识”,在起草或审核合同时一定要充分考虑到发生合同纠纷的法律风险,在合同中尽可能的将双方的权利义务及违约责任条款约定清楚。这样,即便将来发生纠纷,依据合同约定的内容也比较容易确定各方所应承担的法律责任。

总之,合同的起草或审核是一个合同管理人员随时可能面对的事情,也是一项需要不断提升自己能力,永远不存在绝对完美的工作。以上笔者是对合同起草及审核时须把握的要点问题的一些粗浅认识。　　　　收稿日期　2006-03-24

TheGistofGraspinginDrawingupandCheckingContract

GuoXianlian

Abstract　Discussesthatdrawingupandcheckingcontractmustdeterminecharacterofcontract,graspsspecificityofcontractofdifferentclassification,checksqualificationofbodytosignatreaty,definescontracttargetandbothtrusts,assurestradetoachievefavourably,usesaccuratelawparlance,contractcontentwantsidentitythereabout,meantimewillconsideralterabilityanddissensionofpossibleoccurrencetomeetspecialcondition.

Keywords　Contract;Drawingup;Checking;Gist(上接第33页)

　　4)建立健全相关法律法规,强化相关主体的法律责任。部分企业利用会计手段调节的行为,不仅丧失了企业的诚信,而且也使会计的信誉备受挑战。另外,对于参加会计资料造假的相关违法主体,不仅要明确其法律责任,还要提高法律责任的威慑程度。

收稿日期　2006-05-12

只有做到有章可循,有法可依,执法必严,才能真正规范企业会计的行为,打击利用会计手段造假的行为,保证企业会计正常运作。

DiscussiononManagementofProvisionofProperty

DevaluePreparation

FanWensheng

Abstract　Inprovisionofpropertydevaluepreparationitcertainlywillinfluencequalityofaccountan-cyinformationowingtogivecertainadaptabilityofaccountingsystemwithprovisionproportion,calcula-tionprocedure,judgmentofeconomictransactionbutalsonotenoughcompleteregulationofformingacompleteset.Thistextdiscussesprovisionofpropertydevaluepreparationinenterprise.

Keywords　Propertydevaluepreparation;Proviston;Management