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00040-14法学概论第十四章

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第十四章 国际私法

1.[识记]国际私法的定义?[200807单选]

国际私法是以涉外民事关系为调整对象的法律部门。

2.[识记]构成涉外民事关系的情况有哪些?[200904单选,201107单选]

在社会民事生活中,凡民事关系有下列三种外国因素之一的,便构成涉外民事关系:

(1)民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人。有时国家因直接参与民事活动,也可以成为涉外民事关系的主体。

(2)民事关系的客体是位于外国的物或其他财产或需要在外国完成的行为。

(3)民事关系据以确立、变更或消灭的法律事实发生在外国。

3.[识记]简述国际私法的调整方法?

对于涉外民事关系的法律冲突,国际私法是通过不同的方法进行调整的。主要方法有两种:

(1)间接调整方法是通过国际私法中的冲突规范为特定的涉外民事关系指定应予适用的法律,然后依据这一被指定的法律(准据法)来解决当事人之间的权利义务关系。由于冲突规范只解决法律适用的选择,而不直接规定当事人的权利义务,因而只起一种“间接调整”的作用。间接调整方法是国际私法主要的和基本的调整方法。

(2)直接调整方法是以国际条约的形式,制定统一的实体规范,直接规定当事人的权利义务,使有关的涉外民商事关系得到调整,从而避免法律适用的冲突。这种方法是从19世纪末以来逐渐发展起来的一种

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新方法,具有简便、明确和更有利于促进国际经济关系的发展等优点,比较适宜于国际经济贸易领域,具有良好的发展前景。

4.[领会]简述国际私法的性质?

一、作为上层建筑的国际私法,同样是发展和保护经济基础的法律工具。但是,由于调整对象和所包含规范种类的特殊性,使国际私法与邻近几个法律部门在性质上又有重大区别。

二、国际私法和国内民法

1、两者的联系主要是:

都是调整民事关系的法律部门。

2、二者的区别主要是:

(1)国际私法所调整的是含有涉外因素的民事关系;

(2)国际私法在传统上只是国内民法在涉外关系中的适用法,主要规范是冲突规范,不像民法那样直接规定当事人的权利义务;

(3)国际私法除冲突规范外,还包括一些程序法规则,而民法却几乎全由实体规范所构成。

三、国际私法与国际公法

1、两者的联系主要是:

都是调整超出一国范围的社会关系的法律部门。

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2、二者的区别主要是:

(1)国际私法所调整的是不同国家的公民和法人之间的民事关系,属“私法”范畴,而国际公法调整的是国际政治、经济、外交、军事等关系,属公法范畴。

(2)国际私法目前主要还是由各个国家的国内法规范所构成,而国际公法却主要是由国际协定法和国际习惯法所构成。

(3)国际私法案件是由各国国内法院管辖的,而国际争端的司法解决主要是通过国际司法机构进行的。

5.[识记]简述国际私法的渊源?[201107单选]

国际私法在渊源上,具有国内和国际的两重性。我国国际私法的渊源主要有:

一、国内立法

这是国际私法的主要渊源,其中包括我国宪法、民法及其他经济或民事立法中的有关外国人在我国的民事法律地位的规范,关于法律适用的规范,以及关于涉外民事诉讼与国际经济贸易和海事仲裁程序规范。

二、国际条约

在处理涉外民事关系的法律适用时,如我国缔结或参加的国际条约与我国法律有不同规定的,除我国已声明保留的条款外,应适用国际条约的规定。

三、国际惯例

在中华人民共和国法律和参加或缔结的国际条约中都无规定的,可以适用国际惯例。允许适用的国际惯

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例应主要是指国际商事方面的惯例。在适用这种国际惯例时应有以下三个条件:

1、依冲突规范,有关涉外民事关系已被指定适用中国法作准据法;

2、中国法律中无有关的规定;

3、适用国际惯例不得违反我国的公共秩序。

6.[识记]冲突规范的概念是什么?

冲突规范(又称法律适用规范或法律选择规范)是国际私法中最基本、最主要的规范,它是在调整或处理涉及两个以上国家(或法域)的法律的民事关系或民事争议时,指定应适用其中哪一个国家(或法域)的法律来确定当事人的权利义务的规则。

7.[识记]准据法的概念是什么?

被冲突规范指定用来判定当事人的权利义务的法律(可能是法院国的法律,也可能是某一外国国家的法律),在国际私法上,称为“准据法”。

8.[识记]冲突规范的构成结构是什么?[201004单选]

冲突规范通常由前后两个部分组成。在法律术语上,通常把冲突规范的前一部分叫做“范围”(亦可叫“连结的对象”),把后一部分叫做“系属”。系属主要是通过连结点给“范围”中所规定的不同的法律关系指定各应适用的准据法。连结点在冲突规范中起着重要的作用。

9.[领会]常见的系属公式有哪些?

常用的系属公式(或准据法表述公式)有:

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(1)当事人的属人法(包括当事人本国法、当事人住所地法及法人本国法等);

(2)行为地法(包括合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法、遗嘱作成地法等);

(3)物之所在地法;

(4)法院地法;

(5)当事人自主选择的法律;

(6)对(特定)当事人更为有利的法律;

(7)与案件有最密切联系的法律。

10.[识记]冲突规范的主要类型?[201107单选]

冲突规范按其指定准据法的方式不同,可以分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范四种基本类型。这也是各国国际私法中四种主要的可以独立适用的冲突规范。

(1)单边冲突规范

这是一种主要用来指定只适用内国法(有时也用来指定只适用外国法)的冲突规范。

(2)双边冲突规范

这是一种只抽象地规定一个待认定的连结点,表明对于什么问题适用什么地方的法律的冲突规范。由于这种冲突规范具有双边的性质,在解决法律适用问题上比单边冲突规范更为完善。各国国际私法大都采用双

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边冲突规范。

(3)重叠性冲突规范

这是一种规定解决某一法律关系或法律问题必须同时适用两个国家的法律的冲突规范。

(4)选择性冲突规范

这是一种规定当事人有权在冲突规范所指定的几个法律中选择一个加以适用的冲突规范。它又包括无条件选择性冲突规范和有条件选择性冲突规范两种不同情况。

11.[识记]识别的概念是什么?

识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”,把它归人特定的法律范畴,从而确定应该援用哪一冲突规范的法律认识过程。

12.[领会]我国民法通则对几种主要涉外民事关系的准据法是如何进行确定的?[200904单选,200907单选,201004单选,201107单选]

一、一般规定

1、凡涉外民事关系均法律适用,均按民法通则第八章的规定确定,我国缔结或参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的,适用国际公约的规定,但我国声明保留的条款除外;我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

2、依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背我国的社会公共利益,否则,人民法院得排除有关的外国法律或国际惯例的适用。

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二、几种具体的涉外民事关系的法律适用

1、关于人的行为能力问题

(1)我国公民的民事行为能力,在一般情况下应依我国的法律确定,但如已在外国定居,则可以适用定居国的法律。但如其行为在我国境内所为,应适用我国的法律。

(2)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无行为能力,而依我国法律为有行为能力,应当认定为有行为能力。

(3)无国籍人的行为能力,一般适用其定居国的法律;如未定居的,适用其住所地的法律。

(4)法人的民事行为能力依其本国法确定;外国法人应以其注册登记地国家的法律为其本国法。

2、不动产所有权问题

民法通则规定应适用不动产所在地法,不动产所在地法也适用于不动产的买卖、租赁、抵押和使用等民事关系,“土地,附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备”,均为不动产。凡位于我国境内的不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,概应适用我国法律。

3、合同问题

合同争议应首先适用双方当事人协议选择的法律,但法律另有规定的除外(如合同法规定,在中国履行的中外合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同的纠纷,就只允许适用中国的法律);当事入未选择法律的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

4、侵权行为责任问题

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侵权行为的构成和损害赔偿,原则上适用侵权行为地法(它包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法,如果二者不一致时,由人民法院选择其一适用)。当事人双方国籍相同或在同一国有住所,也可适用他们的共同国籍国或住所地国法律。但如依中国法律,不认为发生在我国领域以外的行为构成侵权的行为,不作为侵权行为处理。

5、结婚和离婚问题

我国公民和外国人结婚,适用婚姻缔结地法,人民法院在处理涉外婚姻案件认定婚姻是否有效时,亦适用婚姻缔结地法;离婚(包括因离婚而引起的财产分割)适用受理案件的法院所在地法。

6、扶养问题

适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。扶养包括父母子女之间、夫妻之间以及其他有扶养关系的人之间的扶养。扶养人与被扶养人的国籍国、住所地国以及供养被扶养人的财产所在国,均可视为与被扶养人有最密切联系的国家。

7、监护问题

监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法。但如被监护人在我国有住所,适用我国法律。

8、继承问题

遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时的住所地法,不动产适用不动产所在地法。在我国境内死亡的外国人遗留在我国的财产如果无人继承及受遗赠,应依我国法律处理,但如两国有条约另作规定的除外。

9、诉讼时效问题

依冲突规范指定的各该民事法律关系的准据法确定。

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13.[识记]反致的概念是什么?[201104单选]

所谓反致,是指甲国法院依本国的冲突规范,确定有关民事关系应适用乙国法,但乙国的冲突规范却规定应适用甲国的实体法,结果法院适用本国的实体法判决了案件的情况。

14.[识记]转致的概念是什么?[201007单选]

转致则是指甲国法院依本国的冲突规范,有关民事关系应适用乙国法,而依乙国的冲突规范,则应适用丙国的实体法,结果法院适用了丙国的实体法判决了案件的情况。

15.[识记]反致和转致的发生条件有哪些?

反致和转致的发生必须具备两个条件:

(1)有关国家的冲突法认为它所指引的外国法是包括外国冲突法在内的;

(2)不同国家对同一民事关系的法律适用采用了不同的连结点。

16.[领会]简述公共秩序保留的含义?

(1)各国国际私法的立法和司法实践都认为,如果按本国的冲突规范的指引去适用某一外国法,或根据管辖权原则去承认和执行某一外国的判决或裁决,其结果会与本国国家、社会的重大利益或法律的基本原则和制度发生严重抵触时,即可认为与自己的公共秩序相违背而排除该外国法的适用,或拒绝承认和执行该外国的判决或裁决,这种制度就叫做公共秩序保留。

(2)公共秩序保留既具有排除冲突规范所指定的外国法适用的否定的或防范的作用,也具有直接适用内国法中强制性规范的肯定的作用。

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(3)各国法院都把公共秩序保留作为在一定条件下限制和排除外国法适用的重要手段。公共秩序保留制度现在还为越来越多的国际私法方面的国际条约所采用。

(4)我国民法通则明确规定,在依该法应适用外国法律时“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。同时我国民事诉讼法也规定,凡“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的”外国判决或裁决,均不得予以承认和执行。我国在与许多国家签订的司法协助协定中,也都订有公共秩序保留条款。

17.[识记]法律规避的概念是什么?

法律规避是指当事人故意制造另一个连结点,以避开依有关冲突规范指定本应适用的国家的强制性法规,并获得自己所希望的准据法的适用,从而获得有利于自己的法律关系的成立或确认的脱法行为。

18.[领会]外国法内容查明的方法有哪些?

我国最高人民法院规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:

(1)由当事人提供;

(2)由与我国订立有司法协助协定的对方的中央机关提供;

(3)由我国驻该国使领馆提供;

(4)由该国驻我国使馆提供;

(5)由中外法律专家提供。

19.[识记]国际民事诉讼的概念是什么?

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国际民事诉讼,如果从一国的角度出发,也可称为涉外民事诉讼,它主要是指在诉讼主体中至少有一方当事人为外国公民、法人或其他组织的民事诉讼。

20.[识记]简述我国的涉外民事管辖权制度?[201104单选]

一、国际民事诉讼法院管辖权的确定,一般应考虑到有利于维护国家的司法主权,有利于防止或减少国家之间法院管辖权上的冲突,便利诉讼的进行,以及有利于诉讼程序或判决在有关国家得到承认和执行等四个方面的因素。

二、我国民事诉讼法关于涉外民事诉讼法院管辖权的规定,充分考虑到以上四个方面的因素。这主要表观在以下几个方面:

1、在一般地域管辖方面,我国也采用“原告随被告”,以被告住所地为确定涉外民事案件的我国法院管辖权的一般连结因素。据此,凡被告住所、居所或主事务所在我国境内的,我国法院有管辖权。但如果对不在我国领域内居住的人以及对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,如原告住所在我国,我国法院也有管辖权,而不必适用原告随被告的原则。

2、在特殊地域管辖方面,因合同纠纷或其他财产权益纠纷,对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼,只要合同是在我国签订或履行,或诉讼标的物在我国领域内,或被告在我国领域内有可供扣押的财产,或被告在我国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地法院管辖。

3、在协议管辖方面,民事诉讼法允许涉外合同或其他财产权益纠纷的当事人用书面协议选择与争议有实际联系的国家的法院管辖。此外,凡被告人不对我国法院的管辖提出异议,并应诉答辩的,视为承认我国法院有管辖权。

4、在专属管辖方面,凡因不动产纠纷提起的诉讼,该不动产在我国境内;因在我国领域内的港口作业发生纠纷而提起的诉讼;因遗产继承发生的诉讼,而被继承人死亡时住所在我国或主要遗产在我国;因在我

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国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼,我国法院享有专属管辖权。但允许当事人达成仲裁协议,选择在中国涉久商事仲裁机构或者其他国家的仲裁机构仲裁。

21.[领会]简述外国人的民事诉讼地位?[200807单选]

一、在这个问题上,目前普遍实行的是国民待遇制度,而且在适用国民待遇制度时,甚至不以条约或互惠的存在为前提,而仅用对等原则加以控制。外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国法院起诉、应诉,同我国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务;但如外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,我国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,可依对等原则,加以限制。

二、外国人在我国应承担的民事诉讼义务包括:

1、在我国法院被诉时,经合法传唤和通知,有按照要求提出答辩状和出庭应诉的义务;

2、委托律师代理诉讼的,必须委托我国的律师;

3、不在我国境内居住的外国人,出具授权委托书需经所在国公证机关证明,并经我驻外使领馆认证;

4、使用我国通用的语言、文字,需要提供翻译的,费用自理。

三、对于享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼,依照我国有关法律和我国缔结或参加的国际条约的规定办理。

22.[识记]司法协助的概念是什么?

司法协助是指根据国家间签订的有关条约,或通过外交途径,一国法院接受他国法院的请求,协助进行某些诉讼行为。

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23.[领会]我国法律关于涉外送达、期间和诉讼保全是如何进行规定的?

一、把诉讼文书依照法律规定的方式送达给当事人或其他诉讼关系人,是有效行使国际民事审判权的一个重要条件。我国民事诉讼法规定,人民法院对住所不在我国境内的当事人送达诉讼文书,可采取下列方式:1、通过外交途径送达;

2、对具有我国国籍的受送达人,可以委托我国在受送达人所在国的使领馆代为送达;

3、向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

4、向受送达人设在我国的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

5、受送达人所在国允许邮寄送达的,可以邮寄送达;

6、不能采用以上方式的,公告送达。

二、在中国没有住所的被告或被上诉人提出答辩状和当事人不服一审判决提出上诉的期限均规定为自收到起诉状或上诉状或判决书后30天内。申请延期的,是否准许,由人民法院决定。

三、人民法院在审理涉外民事案件时,对第一审和上诉审审结的期间,不受从一审立案之日起的6个月和从二审立案之日起的3个月的期间的限制。

四、在涉外民事诉讼中,当事人有权申请财产保全或诉前财产保全。在申请诉前财产保全时,在人民法院裁定准许后的30日内,申请人应向有管辖权的人民法院提起诉讼,逾期不起诉的,人民法院应当解除此种保全。人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,应当解除财产保全。申请有错误的,申请人应当从所提供的担保中赔偿被申请人因财产保全而受到的损失。

24.[领会]简述国际商事仲裁机构及内容?

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一、我国的涉外仲裁机构有中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会,分别成立于1956年和1958年,并以各自的仲裁规则作为审理仲裁案件的依据。此外,依据1994年仲裁法新组建的仲裁委员会亦可受理涉外争议。

二、在我国民事诉讼法中,涉及国际商事仲裁制度的内容还有:

1、在仲裁中,当事人申请采取财产保全的,应由涉外仲裁机构将其申请提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定;

2、对于我国涉外仲裁机构作出的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可向被申请人住所地或财产所在地中级人民法院申请执行;

3、如被申请人能证明我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决有下列情形之一的,经审查核实,可裁定不予执行:

(1)当事人之间不存在仲裁协议;

(2)被申请人没有得到指定仲裁员进行仲裁程序的通知,或由于其他不属于被申请人负责的原因而未能陈述意见;

(3)仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符;

(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或是仲裁机构无权裁决的;

(5)该裁决的执行违背社会公共利益。

4、对于人民法院裁定不予执行的裁决,当事人可以重新达成仲裁协议,再提交仲裁,或向人民法院起诉。

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25.[识记]论述判决或裁决的相互承认和执行?[201104单选]

一、人民法院发生法律效力的判决,如果被执行人或其财产不在中国,并拒绝执行该判决的,既可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约或互惠原则,委托外国法院协助执行。

二、外国法院作出的判决或裁定,需要我国人民法院承认和执行的,亦可依以上两种途径,申请和请求我国人民法院承认和执行。人民法院应依双方缔结或共同参加的条约或互惠原则进行审查,认为不违反我国法律的基本原则或国家的主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依我国有关法律执行,否则不予承认和执行。

三、我国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

四、当前,各国在外国仲裁裁决的承认与执行问题上普遍适用1958年在纽约订立的《承认和执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》,目前已有100多个成员)。我国已于1986年12月2日加入了该公约。在加入该公约时,我国作出了两项保留:

1、我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约;

2、我国只对根据我国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

五、对于中国区际判决或裁决的相互承认与执行,1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》对承认和执行台湾地区法院的民事判决和仲裁机构裁决作了规定。同时根据最高人民法院的有关司法解释,中国台湾地区有关法院出具的民事调解书和支付命令也可得到人民法院的承认和执行。1992年台湾地区颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》对中国内地法院民商事判决和仲裁裁

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决在台湾地区的承认和执行作了规定。此外,1999年6月,中国内地与香港特别行政区达成了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。

26.第十四章的主要内容是什么?

本章介绍了国际私法的定义、调整方法、性质、渊源及冲突规范和准据法的确定。阐述了我国法律关于涉外民事关系的法律适用的规定、反致、转致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明、国际民事诉讼的概念及法院管辖权和外国人的民事诉讼地位。最后还介绍了送达、期间、诉讼保全、司法协助、国际商事仲裁、判决或裁决的相互承认和执行。

重点应当掌握国际私法的定义、渊源、冲突规范和准据法的确定、我国法律关于涉外民事关系的法律适用的规定、

反致、转致和外国人的民事诉讼地位。

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