新案速解 责任编辑：姜听 ｍ ＣＨＩＮＥＳＥ ＰＲＯＣＵＲＡｍ髓Ｊ中囡握察宦ｌ ７９ 江某和胡某的行为 应认定为盗窃还是诈骗 文◎扶德利 杨晖 ［案情］２０１５年５月，江某和胡某开车从广东东莞一 从实质上讲是使对方陷入处分财产的认识错误的行为 路北上回信阳老家．沿途在多个高速服务区实施违法行 本案中，行为人江某、胡某采取先买再退紧接着又买的 为。共获取中华、玉溪、苏烟、芙蓉王等香烟１３条及现金 方式．将交付的货款１１００元要回后．催促收银员找钱结 ２７０元。其二人的作案手法大致如下：江某将服务区商 账．这一系列行为使收银员误以为自己收到１１００元．行 店里的其他店员引开．胡某与商店里剩下的一名收银员 为人的行为从实质上说是欺骗行为 周旋，首先挑选几条中华、玉溪等香烟及一些饮料口香 第二，诈骗罪要求受骗人产生或维持错误认识是行 糖等小商品．待商品达到一千零几十元时．胡某拿出一 为人的欺骗行为所致．如果受骗人不是因为欺骗行为产 摞１１００元整钱给收银员．收银员收钱打开自动收银 讥 生错误认识而处分财产．如售货员误将外观相似的高价 抽屉打算找零时．胡某突然编造理由提出退货要求．从 商品以低价卖给他人．则不应认定为诈骗罪 本案中胡 收银员手里拿回钱．不给收银员思考时间．又在收银台 某先将货款交给收银员。再退货将货款要回．接着又说 拿两个口香糖．并说“不退货了”．让收银员打价然后找 不退货，迅速让收银员找零．使收银员处于迷糊状态．误 零．于是收银员以为自己收到了１１００元货款．就将几十 以为自己已经收取货款，于是找零和交付香烟给胡某． 元零钱找给胡某并取出塑料袋将商品装好递给胡某．胡 所以收银员的错误认识都是胡某的欺骗行为所致 某接过商品逃之天天。 第三．诈骗罪要求受骗人必须是具有交付或处分的 对于本案江某和胡某的行为如何定性．产生了两种 意思。即受骗人知道自己交付的是什么：但如果行为人 不同的意见：一种意见认为．二人的行为构成诈骗罪。理 将交付物内混入异质物而进行欺骗．如行为人将钻石混 由是，诈骗罪要求行为人使用欺骗方法．使被骗人产生了 入大米中，再将大米买走。成立盗窃罪。本案中受骗人收 错误认识，且必须是基于错误认识被骗人才处分财产．行 银员将香烟、１３：香糖等商品都打完价．“收到”货款ｌ１００ 为人获取财产．被骗人遭受损失 本案中胡某通过将 元，后又找零，再将商品给付给胡某．通过收银员的找零 １ １００元递给收银员又要回及买与不买等一系列的言语 行为说明收银员主观上认为自己已经收到货款．将商品 及动作．使收银员误以为自己已经收取了１１００元货款． 交给胡某是处分意思的反映 于是才有找零及给付商品等后续处分行为．所以江某和 第四．诈骗罪要求受骗人必须是具有交付或处分的 胡某的行为符合诈骗罪的犯罪构成。另一种意见认为．：二 行为．即将受骗人的财产转移为行为人或者第三者占有 人的行为构成盗窃罪。理由是．盗窃罪要求行为人以非法 （取得）。区别于盗窃罪，例如，Ａ在商店给朋友买烟．待 占有为目的．通过秘密的或公开的手段．让被害人不能发 付钱时说不知道此类烟朋友抽不抽．就将烟拿给站在商 觉的方法，进而取得财物的行为。本案中胡某挑选好商品 店另一个柜台前的Ｂ看．两人拿提前准备好的假烟替换 后，付钱又要回钱，不买又说买，数次动作．最终未付钱 真烟后，将假烟还给售货员。该案例中虽然包含有骗的 款．将商品窃走．其行为符合盗窃罪的犯罪构成。 因素，但售货员并未在错误的认识下做出处分行为 而 ［速解］笔者赞同第一种意见，认为本案江某和胡某 本案中收银员将香烟交付给胡某．是在收银员认为自己 的行为应认定为诈骗罪，理由如下： 已经“收取”货款的条件下完成的．所以胡某获取的香 第一，诈骗罪要求行为人实施了欺骗行为 从形式 烟等商品不应认定为盗窃罪．而应认定为诈骗罪 上说欺骗行为包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相： （作者单位：河南省新县人民检察院［４６５５５０］） ２０１６／１２嗣（经典案例） 总第２５８期