论仲裁管辖权与司法管辖权之间的冲突

论仲裁管辖权与司法管辖权之间的冲突

作者：王骞宇

来源：《哈尔滨师范大学·社会科学学报》2013年第06期

[摘 要] 经济全球化的背景下，国际民商事活动日益增多，民商事争端也随之日益突显。为了妥善解决民商事法律争端，一方面，当事人在达成仲裁协议或仲裁条款的前提下会选择仲裁作为民商事争端的解决方式；另一方面，当事人亦可以选择向有管辖权的进行诉讼这一传统的争端解决方式。在实践中，作为争端解决方式基础的管辖权之间会产生冲突，如何解决仲裁管辖权与司法管辖权的冲突，对于推动民商事争端的解决具有重要的现实意义。 [关键词] 管辖权冲突；鼓励仲裁；冲突类型；解决途径

[中图分类号]D925 [文献标识码]A [文章编号]2095-0292（2013）06-0030-04

协调管辖权冲突是争端解决程序运行时需要面对的首要问题，有效地处理这一冲突，有助于协调各种争端解决机制，降低机制间对抗，节约争端解决的成本。对仲裁制度而言，协调其与司法管辖权的冲突，亦是推动仲裁制度发展的保证，意义重大。本文将从不同视角对这一冲突原因进行分析，并提出相应的对策。 一、管辖权冲突的原因

要想处理好仲裁管辖权与司法管辖权的冲突，首先必须了解两者冲突的原因。笔者认为，管辖权冲突的原因具体有以下三个方面： （一）管辖依据的冲突

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭对某一国际商事争议从事仲裁审理活动，对该案进行整体仲裁的法律权限[1]（P65）。仲裁协议是仲裁管辖权的重要前提条件和存在的依据，正如学者所定义的，仲裁管辖权是仲裁协议赋予商事仲裁庭对有关商事仲裁案件进行审理并做出裁决的权限[1]（P65）。而一国的涉外民商事管辖权是指在国家拥有司法权的前提下，一国或其他有权审判机关受理、审判具有国际因素的民事、商事类案件的权限范围及法律依据。一国的司法主权是管辖权的存在依据。由于管辖权存在的依据不同，它决定了管辖权的性质并不相同。司法管辖权以主权为基础存在，其本身正当性是不受质疑的；相反，仲裁管辖权以当事人之间的仲裁协议或仲裁条款为依据存在，当仲裁协议或仲裁条款存在瑕疵或协议条款本身不存在时，仲裁管辖权的正当性是令人质疑的。在实践中，当事人经常请求判定仲裁协议或条款的效力。这将授予决定仲裁管辖权正当性的权力，使得仲裁管辖权确立与否取决于行使司法管辖权。这种情形使司法管辖权有能力仲裁管辖权。假设出于对

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诉讼的偏好，为了采用诉讼而不是仲裁解决争端，对仲裁协议或条款效力的认定做出倾向诉讼的解释，而使仲裁管辖权归于无效。这便是仲裁管辖权和诉讼管辖权冲突的原因之一。 （二）管辖目的的冲突

从实施管辖的目的来看，仲裁管辖权和司法管辖权也存在冲突的可能性，仲裁庭以仲裁管辖权为依据处理民商事争端，其目的是快捷高效地处理纠纷，为当事人双方降低商业风险，维护其商业利益，注重对当事人双方利益的考量。以司法管辖权为依据处理民商事争端，其目的不仅只是为解决当事人的民商事纠纷，更注重保护社会公共利益和实现立法者目标等其他考量。正如美国著名国际私法学者柯里认为：“法官是立法者意图的执行者。”出于对国家利益和社会利益的考量，不同的管辖目的会造成两种管辖权之间冲突。 （三）管辖文化与利益的冲突

和仲裁庭机构间冲突，两者的冲突体现在文化和利益两个方面。在文化方面，法官普遍存在对于仲裁的偏见，认为仲裁员在处理某些争议的过程中并不适格[2]（P136），尤其是有些英美法系的法官，他们认为在仲裁中往往不存在如诉讼那般严谨的诉讼程序和证据规则，有可能无法获得真实公正的结论；同时仲裁机构是营利性机构，出于获取更多仲裁费的目的，仲裁庭往往会扩大仲裁范围以使更多案件纳入仲裁解决，甚至包括当事人缺乏明确地适用仲裁的意思表示的案件。在利益方面，法官担心过多地运用仲裁解决民商事争端会造成对公众利益和立法目的的减损。因此，法官更倾向运用自己熟悉的法律制度解决争端。这种思想会导致司法管辖权排斥仲裁管辖权的情况。在英国，“管辖权不容剥夺”这一古老原则依然对法官施加影响，他们普遍持有这样的观点：如果仲裁协议中对管辖权进行了排除，则会判定该仲裁协议无效。英国有许多历史文化遗产，例如，仲裁程序须在庇护下方可进行，仲裁由于“推翻”了的合格管辖权因而总的来说是违反公共的[3]（P131）。出于利益的考量，通过仲裁来解决民商事争端会造成诉讼案件的减少，这会减少的诉讼收入。在中国，很多基层的法官收入与审案数量直接挂钩，这直接刺激法官不愿仲裁，强化其否定仲裁管辖权的倾向。

二、解决管辖权冲突的原则

相对于涉外诉讼，国际仲裁不仅形式灵活，程序简单，而且整个仲裁程序都以当事人的意思自治为基础，具有很强的自治性，能有针对性地解决当事人之间存在的争议。同时，由于《纽约公约》被广泛接受和适用，该公约不仅对各国国内仲裁立法、国际仲裁立法产生了极为重要的影响，更为重要的是，赋予了外国裁决的可执行力。这一执行力是其他争端解决方式所无法比拟的，使国际仲裁成为当今涉外民商事活动中最为普遍、最为有效的争端解决方式。基于以上原因，鼓励涉外仲裁发展是当前各国的主流观念。

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解决管辖权冲突，应将鼓励仲裁原则作为首要原则加以确立。一方面，坚持该原则能更好地促进国际民商事争端的顺利解决，符合国际民商事发展的需求；另一方面，能为其他仲裁相关理论和制度提供支撑。以管辖权/管辖权原则为例加以说明，这一原则是由仲裁庭本身对自身是否拥有管辖权以及仲裁协议是否有效进行认定。这本身可能是一个悖论[1]（P65），因为从仲裁庭管辖权的取得来看，完全取决于当事人之间所订立的有效仲裁协议，而在当事人对仲裁协议的有效性提出质疑，即对仲裁庭的管辖权提出异议时，却首先让仲裁庭取得判定该仲裁协议有效性的权限，仲裁庭自断难免存在有失公正的嫌疑。而在实践中，这一原则已经被多数国家以及国际机构认为是解决两种管辖权冲突的主要原则，在早期的国际仲裁实践案件中，各国通常的做法是由进行审议，而非仲裁庭本身。这是因为将仲裁协议或仲裁条款的效力交由审议，出于自身的目的和文化影响，可能对仲裁协议或条款做出有利于诉讼的解释，将极大地仲裁的适用，既不符合解决国际民商事争端的需要，也不符合鼓励仲裁的精神。因此，将决定力赋予仲裁庭自身，而不是，有利于实现鼓励仲裁的目标。换句话说，管辖权/管辖权原则是为了实现鼓励仲裁原则。

除了鼓励仲裁原则，仲裁协议管辖原则、仲裁协议原则、管辖权/管辖权原则等三原则也是解决管辖权冲突的重要原则。首先，仲裁协议管辖原则明确规定：在存在有效的仲裁协议和仲裁条款的前提下，仲裁管辖权优于各国的司法管辖权。《纽约公约》第二条第三款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定（指书面仲裁协议）者，缔约国受理该诉讼时，应依一方当事人的请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经认定无效、失效或不能实行者不在此限。”这一原则确立了仲裁管辖权与司法管辖权之间的关系。其次，仲裁协议原则也是确定仲裁管辖权的一个重要的前提。它表明，即使原本的合同存在瑕疵，或者无效，也并不认为包含在该合同的仲裁协议或条款也无效，对于协议或条款效力的认定于该合同效力的认定。该原则的确立不仅能避免无效合同对仲裁协议施加不利影响，达到鼓励仲裁的目的，也能让决定仲裁条款效力的决定者将注意力集中在仲裁条款本身，而无须再考量整个合同，节约时间、精力和资源。再次，管辖权/管辖权原则明确将有关于仲裁协议效力的问题和仲裁管辖权的正当性问题都交由仲裁庭自身决定，这个原则要求实现以下三点[2]（P141）：第一，当一方当事人向提起诉讼要求确认仲裁协议的效力，仲裁员无须停止或中断已进行的仲裁程序；第二，应该等待仲裁庭做出裁决之后，对其仲裁管辖权进行审查；第三，仲裁庭可独自决定自身的仲裁管辖权，而不受司法审查的影响。该原则的确立能排除司法管辖权对于仲裁管辖权的过分干扰，保障仲裁行为顺畅的进行。

以上三个原则从不同的方面，保障仲裁管辖权于司法管辖权，且在存有明确且有效的仲裁协议或条款的情形下，优于司法管辖权。这有利于梳理两个管辖权的关系，符合鼓励仲裁的趋势，有助于推动国际民商事争端的妥善解决。 三、具体管辖权冲突的解决

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仲裁管辖权与司法管辖权之间法律冲突表现为两种形式：一种是积极冲突，另一种是消极冲突。消极冲突是指仲裁庭认为自己没有管辖权，而则认定仲裁协议有效的情形。针对消极冲突，应该认识到，在仲裁协议实际上已不能执行的情况下，就不能强制仲裁庭受理或继续审理案件，当事人应向有管辖权的起诉，也不应拒绝行使管辖权；包括中国在内的许多国家及《纽约公约》均强调了仲裁协议的可执行性，即如果仲裁协议不能实行，便不应拒绝管辖签订有仲裁协议的争议[4]。而实践中出现更多的是积极冲突、即和仲裁庭为了同一涉外民商事争端而争相管辖的情形。这其中又可以区分为一般司法管辖权与仲裁管辖权之间的冲突、专属管辖权与仲裁管辖权之间的冲突。

一般司法管辖权与仲裁管辖权之间的冲突，又可以区分为仲裁地的司法管辖权与仲裁管辖权之间的冲突、非仲裁地的司法管辖权与仲裁管辖权之间的冲突。解决这两类冲突，主要依据管辖权/管辖权原则的规定，将仲裁协议效力的认定交由仲裁庭自身决定。然而仅依据该原则做出判断是不合理的，因为可以以仲裁行为违反当地的公共秩序为由而拒绝执行仲裁裁决。当前，国际社会的基本结构依然是由以主权为基础的国家构成，仲裁裁决必须尊重各国司法主权，仲裁裁决的执行也有赖于各国的支持和协助。因而，对于仲裁行为的审查是不可避免的。也可以说，仲裁管辖权的性是相对的。为了调和仲裁管辖权与司法管辖权的冲突，既保证仲裁行为的相对性又兼顾的司法审查，各国主要的解决方式都是“并行控制”制度，该制度的优点在于能够在较早阶段解决管辖权冲突问题，并得到关于管辖权问题的最终决定权，从而使当事人尽早知道他们所处的境地，避免仲裁庭在无管辖权的情况下进行仲裁所造成的经济和时间上的浪费[1]（P75）。但过早地让司法权介入到仲裁过程中，也会造成仲裁程序的拖延或中断，使以仲裁管辖权为基础的仲裁行为性受到巨大的影响。因此，“并行控制”要能真正解决好两个管辖权间矛盾的前提条件是尽量减少干扰，不打断仲裁行为的进行。其中《国际商事仲裁示范法》第十六条第三款规定的“并行控制”制度是一个成功的尝试[1]（P76）：在仲裁程序开始前的诉讼程序中，可应被告的请求决定是否将争议交付仲裁，但当事人不能仅因要求对仲裁庭的管辖权做出决定而提起诉讼。仲裁程序开始后，不能命令中止仲裁程序；对仲裁庭的管辖权决定的审查应在裁决的撤销程序中进行，仲裁庭也可以选择做出初步裁定而接受的立即审查，为减少审查可能对仲裁程序造成的延缓，当事人向提出申请的时间受到，仲裁庭亦可决定不中止仲裁程序。 同时，这一制度在处理仲裁庭的仲裁管辖权与非仲裁地的司法管辖权冲突的过程中，存在一个非仲裁地依据何地法律来审查仲裁协议的效力或仲裁管辖权的正当性的问题。笔者认为，在双方未明确约定准据法时，仲裁地法是更为合理的选择。这更符合当事人双方的期待利益，因为仲裁地是当事人双方所共知。相反，地的选择是一方当事人单独的决定，另一方当事人可能并不知晓，适用地法律超出了另一方当事人的预期，这种做法并不公平。相对于地法律，仲裁庭更加熟知仲裁地法律，若仲裁庭认定仲裁协议效力的依据是仲裁地法律，仲裁庭所确立的管辖权将符合仲裁地的法律规定，适用仲裁地法律的更容易接受仲裁庭的认定结论，能更好地避免两种管辖权的冲突。正如《纽约公约》第五条第一款的规定，应按裁决所在地国的法律决定。

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另一种主要的冲突形式是国际民商事专属管辖权与国际商事仲裁管辖权之间的冲突。尽管我国最高人民关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第三百零五条规定：“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”这一规定表明，在中国国际商事仲裁管辖权不受专属管辖的。但笔者更倾向于支持专属管辖权优先，因为专属管辖权的设立充分地保障该领域内国家利益与社会利益，而仲裁自身的私人性和自治性，更多地强调对当事人利益的保护。这决定了该争端解决方式在保障国家和公众利益方面不如司法制度有效。随着仲裁范围的扩大，仲裁裁决所产生的影响不仅限于当事人双方，也包括相关的公共利益。为了更好地保障公共利益，应支持专属管辖权优先。此外，若国际商事仲裁管辖权不受专属管辖的，当申请该执行这一裁决时，依据公共秩序事由拒绝执行的概率很高，一旦拒绝执行，仲裁裁决将失去实际意义，同时也造成当事人双方时间，金钱和资源的浪费。最后，各国立法中专属管辖的范围的确定普遍谨慎，不会对仲裁适用的范围造成很大的影响。因而笔者认为，国际商事仲裁管辖权不排除民商事专属管辖权的立场，更有利于两个管辖权的协调和国际民商事争端的解决。 四、结语

在经济全球化继续深化的今天，国际民商事争端日益加剧，协调好国际商事仲裁管辖权与涉外民商事司法管辖权之间的冲突显得尤为重要。对于冲突的解决，必须坚持鼓励仲裁作为首要原则，并将仲裁协议管辖原则，仲裁协议原则以及管辖权/管辖权原则与具度运行相结合。只有将原则完美地融合到制度的设计运行中，才能协调好两个管辖权的冲突，推动国际商事仲裁的发展，实现民商事争端妥善、高效、快捷地解决。 [参 考 文 献]

[1] 刘晓红.国际商事仲裁协议的法律与实证研究[D].上海：华东学院国际法博士学位论文，2004.

[2]William W. Park， DETERMINING ARBITRAL JURISDICTION： ALLOCATION OF TASKS BETWEEN COURTS AND ARBITRATORS[M]The American Review of International Arbitration， 1997， 8 Am. Rev. Int’l Arb. 133.

[3][西]帕德罗·马丁内兹·弗拉加.国际商事仲裁——美国学说发展与证据开示[M] .蒋小红，等，译.中国社会科学出版社.2009.

[4]李光辉.司法管辖权与仲裁管辖权冲突之解决[C].中国仲裁与司坛暨2010年年会论文集.

[责任编辑 孙广耀]