中德两国对表见代理的构成要件之比较研究

中德两国对表见代理的构成要件之比较研究

【摘要】表见代理制度属于代理制度的一个重要组成部分，其旨在保障民商事活动的交易安全和善意第三人的合法利益，因此如何正确认定表见代理行为，不仅在维护各方当事人的合法利益方面，而且对于促进和完善我国市场经济体制方面都具有重要的价值和意义。本文从中德两国对表见代理制度的学说入手，对其构成要件的共性和差异进行分析，以期能对我国表见代理制度的修订提供参考建议。

【关键词】表见代理制度；构成要件；共性与差异

一、表见代理制度概述

表见代理是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生如同有权代理的后果。也就是说，表见代理本质上是无权代理，但如果具备法定条件时，这种无权代理的法律后果无须被代理人追认而直接对其产生效力。表见代理制度的立法目的，在于保护交易安全和善意第三人的利益。

二、中国的表见代理制度

1999年出台的《合同法》首次对表见代理制度作出规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（一）我国表见代理构成要件的学说之争

我国民法学者对表见代理的构成要件展开争论，主要有“单一要件说”和“双重要件说”两种观点。两者的本质区别在于强调本人对于无权代理的发生是否过错。

“单一要件说”主张：“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”其主要表现在客观和主观两个方面：一，客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的情况；二，主观上相对人须为善意无过失。我国的《合同法》第49条就是采用此种观点。

“双重要件说”的基本观点是，表见代理的成立必须同时具备两个条件：第一，被代理人客观上存在过失行为使第三人相信行为人有代理权。第二，第三人主观上必须是善意且无过失的。“双重要件说”主张将“本人过错”作为表见代理的构成要件，认为“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的”。《合同法》忽视了被代理人的利益，尤其在表见代理人盗用公章、介绍信而与第三人进行交易的情形下，要求被代理人承担法律责任，是极不合理的。

（二）我国表见代理的构成要件

《合同法》第49条虽然规定了表见代理，却没有对其构成要件进行详细说明，司法实践也对此难以把握。笔者认为表见代理应具备如下构成要件：

第一，须行为人无代理权

这是构成表见代理的前提条件，表见代理的本质属于无权代理，如果行为人实际上拥有代理权，则其行为属于有权代理，就没有适用表见代理的必要。

第二，须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象

这是构成表见代理的客观要件，也是最根本的要件。一般包括：（1）被代理人和行为人存在着某种亲属的关系，足以使相对人有理由相信行为人的行为确属被代理人的意思表示。（2）被代理人拥有能够证明具有代理权的文件，如被代理人的介绍信、合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同。（3）被代理人与行为人曾经存在委托代理关系，但委托代理关系终止后，被代理人没有告知可能与原代理人进行民事行为的相对人，导致相对人因不知代理关系终止而与原代理人实施了民事法律行为。

第三，须相对人善意且无过失，有正当理由信赖该无权代理人有代理权

这是构成表见代理的主观要件。订立合同时相对人主观上必须是善意，即不知道行为人没有代理权。此外相对人还必须在主观上没有过失，即在订立合同时对行为人是否具有代理权履行了必要的审查程序，有充分理由相信行为人有代理权，在此情况下所实施的民事行为才能构成表见代理，否则就失去了保护其利益的必要。

第四，相对人与该无权代理人实施法律行为

即便相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权，最后并未与该无权代理人成立法律行为，也不发生表见代理。因此行为人与相对人实施的民事行为须符合法律行为的生效要件和代理行为的表面特征：行为人以被代理人的名义做出意思表示；行为人与相对人所为的民事行为合法有效，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、民事行为的内容和形式合法。

三、德国的表见代理制度

表见代理制度始于1900年颁布的《德国民法典》，其中第170条至第172规定了的表见代理的三种情况：代理权消灭之后的表见代理；被代理人以明示的方法通知第三人，代理人享有代理权的表见代理；被代理人将授权委托书交给代理人，代理人又向第三人出示委托书的表见代理。但是近来很多学者对此提出了异议，认为上述三条法条所涉及的内容是“容忍代理权，”而非“表见代理权”。（一）德国表见代理权与容忍代理权的争议

表见代理权是指被代理人虽然并不知道无权代理人的存在，但是他如果尽到与其义务相符的注意本来是可以知道并加以阻止的，而且如果法律行为的对方当事人依照所有为其所知的情况可以认为，代理人的行为至少不可能一直瞒着被代理人。

容忍代理权是指被代理人没有向代理人明确授予授权代理权，但是他却知道后者以代理人身份出面并且在这当中听任其作为代理人担责。

德国著名民法学家拉伦茨指出：容忍代理权所需的前提条件是被代理人知道无权代理人的行为，而未予以干预。在这种情况下，既不存在内部授权也不存在外部授权，但却存在授权表象，而且这种表象的产生应归责于被代理人。他认为，被代理人在表见代理中纯粹的疏忽大意与被代理人对行使代理权的有意的容忍不同，前者中被代理人纯粹是由于疏忽大意而对行为人以他的名义从事行为不知情，而在后者，被代理人是有意识的容忍，知道代理人以他的名义从事行为的事实的。所以这两者引起的表象和法律后果，性质和程度是不一样的。（二）德国表见代理的构成要件

尽管德国民法学界有众多学者提出了他们的观点，但是德国联邦最高法院根据《德国民法典》第170条至第172条规定的权力表见和信赖保护思想，在长期的司法实践中，逐步形成了表见代理制度的原则和规则。一般来说，表见代理的构成要件包括下列三项：

第一，被代理人事实上不知道无权代理人以被代理人的名义从事法律行为，但是如果被代理人尽了交易上必要的注意，本可以知道代理人的行为并加以阻止。也就是说，被代理人即使不知道代理人的无权代理行为，但他如果尽到可合理期待的注意本来可以知道或预见的，而且可以通过可合理期待的措施阻止无权代理人以此身份实施法律行为或者澄清代理权欠缺的情况。

第二，相对人依据诚实信用原则，有理由认为，被代理人如果尽了交易上必要的注意，不可能不知道行为人的无权代理行为。相对人尽了审查义务后对代理权的存在予以信赖，换言之，相对人不存在过错。

第三，被代理人因疏忽大意或过失引起的无权代理人具有代理权的表象，对相对人与无权代理人实施的行为具有因果关系。正因为被代理人没有采取可合理期待的措施导致了表见代理人与相对人之间法律关系的缔结和法律后果的产生。

德国司法判例的通说认为，被代理人的过失是表见代理的主要构成要件，尽管被代理人事实上并未通过法律行为向代理人授予代理权，被代理人也应当受表见代理人所从事的法律行为的拘束，并承担该行为所产生的法律后果。此时被代理人因表见代理承担的义务和责任等同于与其在真正授予代理权的情况下。

四、中德之间就表见代理构成要件的分析

我国规定的表见代理制度采用的是“单一要件说”，而德国采用的是包括“本人过错”的“双重要件说”，虽然两国的理论不尽相同，既存在区别，也存在共同点。

两国学者对表见代理制度的构成要件进行分析时，都注意到“第三人的合理信赖”这

一要件的重要性，不论是中国的“单一要件说”还是德国的“双重要件说”，都对第三人的善意和无过失做出了要求，只有满足第三人尽了审查义务且有理由相信行为人有代理权时，才有可能构成表见代理。如果第三人面对行为人的说辞完全没有进行理性思考盲目相信，或者明知行为人没有代理权而与行为人签订合同，都不属于适用表见代理的情形。

再对中德两国表见代理的构成要件的区别进行分析，主要有如下几点：

（一）“可归责性”的问题

在表见代理构成上，德国法和中国法的第一个明显差异表现在“可归责性”问题上：德国法强调“本人过错”的重要性，将其确立为德国表见代理制度的构成要件，而且是非常关键的构成要件，如果被代理人尽了交易上合理必要的注意，就可以知晓代理人的无权代理行为并及时阻止行为的实施。正是因为被代理人的疏忽大意，导致相对人对无权代理人的代理权产生信赖并与之缔结民事法律关系产生相应的法律后果。

根据中国《合同法》第49条的规定表见代理虽然有四个构成要件，但司法实践中只需具备一个要件即可成立，即第三人“有理由相信无权代理人有代理权”，这样就使第三人在主张表见代理时拥有较大的选择余地，明显置被代理人于不利地位。

（二）相对人的选择问题

根据中国法的规定，在构成表见代理后，相对人可以基于表见代理对被代理人主张有权代理的效果，也可以根据狭义无权代理规定，行使撤销权。当相对人主张代理行为有效时，被代理人不得以代理权之不存在作为抗辩。反之亦然，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理的法律效果。而在德国司法实务中，一般认为表见代理权在效果上等同

于一项通过法律行为授予的代理权，因此对被代理人发生直接拘束的法律后果，交易相对人无法进行选择，只能请求被代理人履行法律义务承担法律责任。

在表见代理构成问题上，德国法和中国法的差异从本质上讲，是“本人利益”和“第三人利益”的平衡问题。德国法强调独立的“可归责性”要件，通过“扩张的民事责任”以切实保障“本人利益”。中国法对表见代理制度的规定，通过灵活的“合理信赖”概念，赋予法官更多的自由裁量权，在一定程度上侧重了“第三人利益”的保护也增加了交易的安全系数。

五、结论

虽然我国的表见代理制度采用的“单一要件说”，在保护被代理人的利益上有所欠缺，但是在保障交易第三人的利益和维护交易安全以及社会诚信的方面是起到了积极的作用。期待日后的立法者能够参考德国的表见代理制度的构成要件，密切联系实际，对我国现有表见代理制度进行适当的修改和完善，在保护相对人的同时也对被代理人的利益进行保障。

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