Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛Ｉ；Ｉ占缸金 同性性侵犯刑事立法研究 刘文瑜 摘要性权利是最基本的之一，任何性侵犯行为，包括同性性侵犯行为，都应受到法律层面的谴责和制裁．我国在 同性性侵犯的刑事立法方面存在的空白问题，需要通过修改立法来解决。本文就此进行了理论论证，排除了使用司法手段 和适用其他罪名解决同性性侵犯立法空白问题的可行性，指出只有修改现行刑法，才能解决这一问题。同时，本文在借鉴 国内外立法经验的基础上，提出了解决问题的方案及立法建言。 关键词同性性侵犯・性权利刑事立法 中图分类号：Ｄ９２０．４ 文献标识码：Ａ 一、问题的提出 性权利是最基本的之一，是人身权利的一种。任何性侵 犯行为，包括同性性侵犯行为，都应受到法律层面的谴责和制裁。 我国现行刑法就性侵犯问题设立了两个罪名——强奸罪以及强 制猥亵、侮辱妇女罪。但是，这两个罪名在规制同性性侵犯犯罪 问题上的力度是极其薄弱的。 首先，我国和刑法都平等地保护包括性权利在内的公民 的人身权利，不民的性别如何；同时，和刑法也都要求平 等地制裁犯罪人，不得因犯罪人的性另Ⅱ等不同或者被害人的性别 等不同而不予处罚。 其次，刑法规定的犯罪是以实质的违法为前提的，法定犯罪 不过是对具有实质违法性的行为的立法确认和逻辑上的自然展 开。实质违法性的研究为立法者评判社会中的越轨行为提供了 理性标准。就同性性侵犯问题来说，只要同性性侵犯行为具有实 质违法性，刑法就应当将其确认为法定犯罪。因此，无论从哪种 学说来看，同性性侵犯行为都具有实质违法性，都应当归纳到刑 事法律规制范围之内。 综上所述，同性性侵犯刑事立法存在空白的问题，是现实存 在并具有研究意义的问题。 二、解决方法的探索 既然同性性侵犯行为的确应当为刑法所规制，那么对同性性 侵犯刑事立法空白的解决方法的探索就应当提到曰程上来。总 结弥补同性性侵犯刑事立法空白的方法，不外乎以下三种： （一）运用司法手段弥补空白 这里所说的司法手段，包括司法解释、司法判例以及法官的 自由裁量权。无论是哪一种手段，都要受到刑法罪刑法定原则的 制约。也就是说，刑事方面的司法解释、司法判例以及法官的自 由裁量权都只能在刑法已经明文规定的范围内进行。对于目前 尚属刑法立法空白的同性性侵犯行为，通过司法手段根本无从解 决。具体的阐述如下： １．司法解释行不通。首先，强奸罪是同性性侵害的一种，而 同性性侵害并不仅仅包括强奸，还包括猥亵：其次，同性性侵害的 受害者在性别上没有，而实际上，现有的刑法关于强奸的规 定，明确了受害者只能是女性。假如按照范谊代表的方案来进行 司法解释的话，那么，一方面超出了强奸可能具有的最大含义，另 一方面超出了现行刑法所规定的性侵害对象的性别的最大范围， 属于典型的类推解释，典型的“法官造法”，不符合司法解释应遵 作者简介：刘文瑜，中国青年政治学院２００９级刑法学专业研究生。 ２４０ 文章编号：１００９．０５９２（２０１０）０２．２４０．０２ 循的反对类推原则。因此，通过司法解释解决同性性侵犯的刑事 立法空白问题行不通。 ２．刑事判例行不通。判例就是作出的确立了某种在以 后审理类似案件时加以考虑、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或 裁定。同性性侵犯在刑法、刑事法规中没有明确设定，也没有相 关的司法解释，如果利用刑事判例的形式来弥补空白的话，相当 于创制了法律。实际上，刑事判例只是通过对具体案件的处理， 对刑事法律和司法解释起到解释、补漏的作用，但解释和补漏的 内容不得同现行刑事法律的内容和原则相违背，更不得具有创制 法律的功能。因此，通过刑事判例解决同性性侵犯的刑事立法空 白问题行不通。 ３．法官自由裁量行不通。我们知道，自由裁量权是指在法律 没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限 范围内按照公正原则处理案件的权力。在我国，刑事法官的自由 裁量权是受到严格的的，法官在定罪过程中的自由裁量权仅 限于在查清案件事实过程中的自由裁量权、在法律规范选择上的 自由裁量权以及法官根据所选定的条文对案件事实认定的自由 裁量权。也就是说，自由裁量权并非是绝对的自由裁量权，而是 一种相对的自由裁量权，它并不能超越制定法，也不能超越司法 解释。因此，对于法无明文规定为罪的同性性侵犯，法官无权通 过自由裁量进行定性。 （二）适用其他罪名弥补空白 笔者认为，故意伤害罪与同性性侵犯虽然都属于侵犯公民人 身权利、民主权利罪，但是，二者有很大的区别： １．侵害的客体不同。故意伤害罪侵害的是公民的身心健康 权。同性性侵犯虽然也可能侵害了公民的身心健康权，但是其侵 害的主要是公民的性权利，性权利较之身心健康权更为特殊。 ２．危害后果不同。故意伤害罪的危害后果是造成被害人轻 伤或者重伤。同性性侵犯未必造成身体上的伤害，但是名誉的损 害、精神的创伤是更为严重的，并且有可能导致被害人的自杀。 ３．社会危害性不同。基于二者造成的危害后果不同，二者的 社会危害性也不同。同性性侵犯造成的心理创伤导致的社会危 害性更大，会造成一系列的社会问题。 （三）立法手段填补空白 用立法手段解决同性性侵犯的刑事立法空白问题并非立法 的滥用，而是最便捷、最实效也最正确的选择。 首先，同性性侵犯的受害人无论从心理上还是身体上都受到 Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛ｌ；ｌＪ占荨▲金 护，应当成为刑法保护机能的受益者。 己Ｄ １ ０年己月（上） 奸、同性猥亵分别纳入到现有的强奸和猥亵罪名中。这个问题的 了与刑法所规定的性侵犯罪名的受害人同样的甚至更为严重的 分为强奸和猥亵两种是不存在异议的。关键在于，是将同性强 伤害。从这一点来说，同性性侵犯的受害人应当受到刑法的保 奸、同性猥亵作为于异性性侵犯的罪名来设立还是将同性强 其次，刑法是通过对的保障进而达到保护全社会之目的 解决，一方面要考虑立法成本节约和司法适用便利的需求，另一 的，适用刑法平等原则对犯罪的人平等地适用刑法，体现刑法对 方面也要考虑我国刑法的相关立法习惯。将同性性侵犯纳入现 的保障。“我国刑法在运用‘公民’概念时，没有对‘公民’作 有的性侵犯罪名中，不需要再设立新的罪名，节约了立法成本，也 任何的修饰和，这就说明刑法不承认身份、地位等因素对于 方便司法适用。同时，我国１９９７年刑法关于卖淫罪的规定，采用 刑法制定、运用和执行中的影响。”无论性侵犯犯罪中的加害人和 了性别中立的立法方法，将１９７９年刑法中的“妇女”改成了“他 受害人是同性还是异性，受害人的性权利都应当受到保护，加害 人”，将同性卖淫纳入当时已有的卖淫罪中。那么，参照该罪名的 人因其行为都应当受到处罚。 再次，如果要通过刑法规范同性性侵犯行为，同性性侵犯行 为除了要具有犯罪的基本特征之一——严重的社会危害性之外， 还应当具有刑事违法性和应受刑事处罚性。据此，应当将同性性 侵犯正式写入刑法，才能真正惩治同性性侵犯的加害人，保护同 性性侵犯的受害人。 三、问题的解决 通过上文的论述，笔者认为，应当修改刑法关于性侵犯方面 的立法规定，将同性性侵犯行为正式纳入到刑法规制范围内。至 于如何完善我国性犯罪的立法，保护同性性侵犯的受害人，无疑 应该结合我国的实际情况和需要，积极地、有分析有批判地借鉴 国内外有益的立法经验。下面，笔者将通过对一些国家和地区同 性性侵犯的立法分析，提出解决我国同性性侵犯刑事立法空白问 题的私见。 （一）其他国家和地区的同性性侵犯相关立法 在一些经济、法律发达的国家和地区，同性性侵犯的法律研 究已经有很长的历史。许多国家的刑法已经对同性性侵犯做出 了明文规定，对性权利的保护比较健全。就同性性侵犯的罪名归 属和包括同性之间的性交或性行为在内的相关术语定义来说，可 分别分为几种模式。 １．同性性侵犯罪名归属的立法模式： （１）将同性性侵犯区分强奸与猥亵，并单独成立同性性侵犯 特有的罪名。比如，英国在１９５６年性犯罪法中已经规定了“一男 子强奸妇女或者其他男子的，构成犯罪”“男子之间猥亵（罪） ‘猥 亵男子罪”，到１９６７年又制定了“有关私下同性恋行为的法律的 修正”等同性恋行为的规范。 （２）将同性性侵犯区分强奸与猥亵，并与异性性侵犯合二为 一，成为共同的罪名。采用这一模式的国家很多，包括德国、日 本、瑞典、挪威、芬兰、西班牙等等。这些国家性犯罪中用以描述 受害人的词语都是性别中立的ｐｅｒｓｏｎ、ｃｈｉｌｄ或男女、儿童。 ２．性交定义的立法模式： （１）列举型定义。如挪威规定“性交一词在本章中包括阴道 性交和肛门性交。阴茎插入口部以及物品插入阴道或者直肠的， 等同于性交”，为同性性侵犯的认定提供了法律依据。 （２）概括型定义。如芬兰刑法典中规定“性交被定义为：被他人 的性器官插入，或插入他人的性器官中。”西班牙刑法典第１７９条规 定“如果性侵犯是通过阴道、肛门或口腔等肉体途径或者以阴道和 肛门的接触进行的，构成强奸罪的，处６年以上ｌ２年以下徒刑。” （二）对我国同性性侵犯刑事立法的立法建言 我国同性性侵犯的刑事立法首先要考虑将同性性侵犯作为 怎样的罪名来设立。从国内外的立法经验来看，将同性性侵犯区 修改，我国同性性侵犯刑事立法也适宜采用将其纳入现有罪名中 的方法。 将同性性侵犯纳入现有性侵犯罪名中，就是要修改现有的强 奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。以下为笔者的相关 立法设想。 １．强奸罪的修改： （１）相关概念。强奸罪概念描述可改为：普通强奸是指，违背 他人意志，使用暴力、胁迫或其它手段，强行与他人发生性交的行 为：准强奸是指奸淫儿童，即与不满ｌ４周岁的儿童发生性交的行 为。强奸罪的法益是公民的性自主权，其基本内容是公民按照自 己的意志决定性行为的权利。由于儿童缺乏决定性行为的能力， 因此，与儿童发生性交的行为，即使征得其同意，也应认定为侵犯 了其性自主权。 （２）条文设计。我国《刑法》第２３６条条文可修改如下：以暴 力、胁迫或者其他手段强行与他人性交的，构成强奸罪，处三年以 上十年以下有期徒刑。与不满十四周岁的儿童发生性交的，以强 奸论，从重处罚。强奸他人、奸淫儿童，有下列情形之一的，处十 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（～）强奸他人、奸淫儿童情 节恶劣的：（二）强奸他人、奸淫儿童多人的：（三）在公共场所当众 强奸他人的；（四）二人以上轮奸的：（五）致使被害人重伤、死亡或 者造成其他严重后果的。本法所称性交，包括物体、阴茎或其他 身体部位进入阴道、直肠以及阴茎进入口部等行为。 ２．强制猥亵罪的修改： （１）相关概念。强制猥亵罪中的强制猥亵、侮辱妇女罪可改 为强制猥亵罪。因为一方面，猥亵和侮辱具有同一性，另一方面， 考虑到同性之间的强制猥亵，行为对象要由“妇女”扩大到“他人”， 参照强奸罪的罪名设定，可以将其省略。强制猥亵罪的具体表述 可为：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为。其中，由 于猥亵行为范围宽广、种类繁多、形式多样，修改后的法条可以像 现有法条一样不给出具体的法定定义。 猥亵儿童行为可参照强奸罪中的奸淫儿童行为，不作为单独 的罪名，而纳入到强制狠亵罪中，作为强制猥亵罪的一种加以规 制，其概念仍为猥亵不满ｌ４周岁的儿童的行为。 （２）条文设计。我国《刑法》第２３７条条文可修改如下：以暴 力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的，处五年以下有期徒刑或 者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期 徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 参考文献： 【１】潘灯译． ｑ班牙刑法典．中国大学出版社．２００４年版． 【２】张明楷刑法学．法律出版社．２００７年版．． 【３】肖怡译．芬兰刑法典．北京大学出版社．２００５年版． 【４】马松建译．挪威一般公民刑法典，北京大学出版社．２００５年版 ２４１
