论述国际法与国内法的关系

论述国际法与国内法的关系

试论述国际法与国内法的关系

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业 名 称： 生 姓 名：

生 学 号： 指 导 教 师：

院专学学

摘要

本文试述的是关于国际法与国内法关系的各种理论形态，并对其做出评述；并且从在实践方面，运用哲学的观点简要讨论国际法与国内法相互适用的方法和实践，同时，也有各国关于国际法与国内法关系的实践。在论述国内法与国际法关系之前，先了解国际法，国内法的概念与特征，分析国际法和国内法的区别与联系，进而对国际法与国内法的关系有更为深刻的理解。

关键词：国际法 国内法 实践 适用

一、何为“国际法”

（一）国际法：旧称万国法，或称国际公法。是国家之间的法律，或者说主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为主要对象的法律，是对国家在他们彼此往来中有法律约束力的规则、原则和制度的总体。［1］

（二）国际法作为调整特殊主体的法律具有以下特征：

1)

国际法的国际性：国际法的主体主要是国家。此外，

还包括间国际组织，个人等

2)

国际法的法律性：国际法的制定主要是通过国家之

间的协议来实现的，国际社会没有专门的立法机关。

3)

国际法的一般性和普遍性：国际法调整的对象是国

际关系，主要是主权国家之间的关系。

1

[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995年版，第3页。

4) 在强制实施方面：国际法也与国内法不同，国际法

具有强制力，但国际上没有强制实施国际法的强制机关。

二、何为“国内法”

（一）国内法：是国际法学者赋予一个国家的国内法律的专门名称，是指其制定生效、强制、实施及司法解释等均由某个国家（该国家包括类似国家的一切的政治实体）来完成的法律规范的总称。“国内法”一词原指在本文中泛指某国的所有法律。

（二）各国都依据其自身的经济基础，文化底蕴，地理位置，国民心理等具体因素来制定适合自己国家的法律，实施法律的体系，以及维律权威性，强制性的暴力机关。因为各国实施的条件不同，所以各国制定的法律及暴力机关也不同。但是各国不同的法律大致归类于两大法系为：①以法德为代表的法系，是以罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》和19世纪末《德国民法典》为传统产生和发展起来的法律总称；②以英美为代表的英美法系，是指以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。

三、国内法与国际法的关系

一、国际法与国内法的区别

从法律体系上看，［2］国际法是一个与国内法相对应的法律体系，二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。正如杰拉尔德·菲茨莫里斯爵士对一元论与二元论所采取的国际法与国内法有共同运作领域的前提所提出的挑战那样，既然二者运作的领域不同，两种法律秩序作为体系就不会发生冲突，它们在各自领域内都享有最高地位；但是可能存在义务的冲突，国家在国内法层面

2

指“广义上”的法律体系（包括国际法体系和国内法体系）而非“狭义上”的法律体系（仅指国内法体

系），“狭义上”的“法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。”参见舒国滢，周叶中. 法理学·[M]. 北京：法律出版社，2001. 21.

上未依国际法所需的方式运作，其结果并不是国内法的无效，而是国家在国际层面上要承担责任。3笔者认为，国际法和国内法主要区别如下：

（一）创制主体上的不同

国际法的创制或由两个以上国际法创制主体进行，或由间国际组织（包括国际在内）进行；国内法的创制则仅由一国进行。4 （二）表现形式上的不同

国际法的表现形式有条约、国际习惯、文明各国所承认的一般法律原则、国际参照辅助资料——司法判例和各国权威最高的公法学家学说——所确定的法律规则、国际经当事国同意所依据的“公允及善良”原则以及间国际组织在其某一或某些成员反对时仍对该某一或某些成员生效的造法性文件。国内法的表现形式则主要有制定法（如、民法、刑法）、判例法等。 （三）执行主体上的不同

国际法的执行主体包括国家、间国际组织、事实上已经的殖民地、罗马教廷、交战团体和武装团体等。国内法的执行主体则为一国国内行政机关、司法机关等非“国际法的执行主体”。 （四）调整（或规定）的主体不同

国际法不仅调整私人之间、5私人与国际法创制主体之间的关系，6还调整国际法创制主体之间的关系；而国内法则仅调整私人之间以及私人与等单位之间的关系，不调整国际法创制主体之间的关系。有关学者的论述亦间接证明了国际法可对私人进行调整。 （五）救济上的不同

3 4

参见[英]伊恩·布朗利. 国际公法原理[M]. 曾令良等译，北京：法律出版社，2003. 39-40.

就国际法与国内法在创制主体上的不同，德国学者沃尔夫刚·格拉夫·魏智通提出了与笔者所持观点相

类似的观点：国内法是由国家单独制定的，真正意义上的国际法则是由国际主定的，即通常是在国家间相互作用下产生的，或者说是合作下产生的。参见[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通，主编. 国际法[M]. 吴越等译，北京：法律出版社，2002. 111. 只不过笔者认为，相较于笔者所提“国际法创制主体”的概念，沃尔夫刚·格拉夫·魏智通所提“国际主体”的概念仍过于模糊；另外国内法是由国家“制定”这一说法亦忽略或遗漏了判例法等非制定法形式。 5

如1980年《联合国国际货物销售合同公约》也调整私人之间的关系，具体为营业地在不同国家的双方当事人之间所订立的货物买卖合同关系。 6

如1965年《华盛顿公约》对缔约国与其他缔约国国民之间投资争端关系的调整。

对因执行相关国际法而引起的争端，就同为国际法创制主体的国际法律关系主体而言，要么通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济，要么通过私力进行救济；就非作为国际法创制主体的国际法律关系主体而言，只能通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济。并且就对国际法创制主体因执行相关国际法所起争端而通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济的保障而言，最终仰赖国家本身的单独或集体的行动来实现，依条约设立的国际争端解决机构本身并没有像国家那样拥有可供自己支配的强制机器（如、监狱、）。对违反国内法的行为，要么通过私力进行救济，要么通过依国内法设立的争端解决机构（如仲裁机构、）进行公力救济；就对违反国内法行为的公力救济的保障而言，其有超越个体之上的有组织的国家强制机器来实现。 二、国际法与国内法的联系

（一）国际法与国内法都是在一定的社会关系中发挥法律规范的作用，国际法在国际社会发挥法律规范的作用，国内法则在国内社会发挥法律规范的作用。 （二）国际法和国内法都有一整套的原则规则和规章制度，适用于其各自调整的对象之间的关系。

（三）国际法和国内法都具有各自的强制力来保证其实施。 三、（哲学角度） （一）个别与一般

关于国际法与国家法之间的关系，用哲学方面的话来表达，就是个别与一般的关系。

个别是对个体的初步抽象，它不是客观存在的物体，而是较抽象的概念，它是看不见、听不见、摸不着的，只有通过人们的思维才可以把握的。它只代表单个事物，或者相对于更大范围内的一类的事物。个体自身就是个别，个别寓于个体之中。二者的区别在于前者与人的思维无关，就是不管人们是否认识它都是客观地存在的，而后者则必须通过人们的认识，通过人们的思维才可以把握。个别是相对于一般而言的，不存在没有一般的个别，如果我们不把国际法当作一般的话，那么国家法也就不会变成个别，如果我们不把法律当成一般，那么实体法、程序法就不会是个别。

一般是对个别的抽象，一般，与个别一样，存在于个体之中，是看不见、摸不着的，只能通过人的抽象思维才能把握的。一般依赖于个别而存在，不存在没有个别的一般。

当国际法经过众多的国家签字生效以后，就变成了各签字国的国家法的一部分，该国际法对各签字国就产生了拘束力。

相反，有的国家没有签字，或签字时对某些条款有所保留，那么该国际法

对尚未签字的国家就没有拘束力，该被保留的条款对声明保留的国家也没有拘束力，它也就没有变成该国家的国家法的一部分，也可以说，该国际法相对于未签字的国家或被保留的条款相对于声明保留的国家是不存在的。从这个意义上说，没有国家法就没有国际法。

个别可以转化成一般，一般也可以转化成个别。如，国际法一旦得到某国家经过法律手段的承认，就变成了该国家法的一部分，也就变成了个别。某国家的法律或提案经过国会的批准，经过一定数量的国家的法律承认就变成了国际法的一部分，就具有了普遍性，也就变成了一般。因此：国际法与国家法是一般与个别的关系，国际法是一般，国家法是个别。 （二）辩证统一

国际法与国家法是辩证统一的关系。国家法的性质决定国际法的性质，由国家法产生国际法；同时，国际法可以根据自身的性能渗透到诸多国家法当中，由国家法根据自身的特点将国际法复制到国家法中，成为该国家法的一部分。二者自身在具体法律（个体）当中在不停地发展并相互渗透，各取所长，使国际法与国家法始终处于运动、变化和发展过程之中。

综上所述，国内法为一国的对内服务，而国际法则为国家的对外服务，两者既有分工，又须保持一致。国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的制度，而国内法又可以从国际法的原则和规则中得到充实和发展 ，一旦国际法和国内法之间发生了矛盾和冲突，国家应当予以调整和协调。国内法转化为国际法的条件是得到国际社会的公认，而国际法转化为国内法的条件则是经过各国立法机关的法定程序。［7］

四、总 结

通过对国际法与国内法关系的研究，得出如下结论：

第一、国际法与国内法的关系不是谁主导谁和谁取代谁的关系，而是相互区别而又相互协调、互济共赢的关系。国际法与国内法是两种不同的法律体系，以国家为介质相互连接起来，他们之间的差异和冲突是客观存在的，因此他们相互区别；但是二者并非根本对立，从现实看，各种联合国法律、国际公约以及各种双边或多边条约的签订并生效，证明二者是存在密切联系的，从利益的角度看国际社会和国内社会的利益是相互贯通的，在利益的统摄下国际法与国内法是可以互济共赢的。

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参见国际公法学（第二版）/王虎华主编.--北京：北京大学出版社，2006.9第29页

第二、促成国际法与国内法协调的因素是多方面的，如人的因素、国家行为、法律的一体化和趋同化、利益、全球化等等，但是笔者认为其中最基本的因素是人类对利益的追求。正是由于人类社会对利益的不懈追求和国家社会具有共同利益，作为利益界定、分配和维护的国际法与国内法才得以在总体上协调发展。

随着国家联系与合作的逐步加强，国际组织地位的提高，国际法的健全，尤其是电子计算机的网络化，使国家间的合作具备了必要的手段。必然促进国际组织逐步加强，其对违法案件的处理的力度也会增强，也就逐渐地弱化了国家法的效力。随着时间的推移，国际法必然会取代国家法，达到世界大同，共同发展的境地，那时将是国家法的一次升华。