客观归责理论若干问题思考

黄一鹤

【摘 要】客观归责理论在中国法学理论界争议较大.纵观客观归责理论产生以及司法实践应用,该理论在其原生产地德国起到重要作用,不失为一个较为科学的因果关系界定及归责判断的理论,尤其在对特殊情况下的构成要件行为判断以及过失犯判断等方面仍具有重要借鉴意义,而对其中的若干争议问题则更有必要加以深入探究. 【期刊名称】《九江学院学报（哲学社会科学版）》 【年(卷),期】2018(037)002 【总页数】4页(P111-114)

【关键词】客观归责;因果关系;体系性地位;过失犯;构成要件行为 【作 者】黄一鹤

【作者单位】上海政法学院刑事司法学院 上海 201701 【正文语种】中 文 【中图分类】D924.1

客观归责理论又称客观归属理论，由德国学者Roxin提出并倡导，对解决刑法中的因果关系判断起到重要作用，不仅弥补了条件说、相当因果关系说的缺陷，还为定义构成要件中的行为概念提供了更合理、更科学的依据。但中国学界关于客观归责理论与因果关系理论的争议一直很大，甚至对客观归责理论本身价值也存有质疑。 一、客观归责理论与因果关系理论的分歧

关于客观归责理论与因果关系理论的关系，主流的观点有三种：①客观归责理论与因果关系理论是并列的关系；②因果关系理论是客观归责理论的下位概念；③客观归责理论与因果关系理论是可以相互取代的关系。

刘艳红教授认为客观归责理论就是因果关系理论，与相当因果说一样，解决的是因果关系问题，而不是归责理论[1]。周光权教授认为客观归责理论并不单纯等同于因果关系理论，他认为条件说是真正的因果关系理论，而客观归责理论与相当因果关系说都是实质上的、价值评价意义上的归责理论[2]。张明楷教授表示因果关系理论的概念界定本身就存在着广义与狭义之分，讨论之前首先应该明确限定因果关系理论的范围。狭义的因果关系理论是指单纯的条件关系或者事实的因果关系，而广义的因果关系理论不仅包括前者狭义因果关系所蕴含的内容，还包括对因果关系的相当性评价，即规范判断。因此上述术争论分歧点就在于对因果关系理论概念的范围界定不同，所以导致对客观归责理论与因果关系理论之间关系的看法不同。张明楷教授还在文中提出德国的客观归责理论本身也具有广义与狭义之分，所以对两种理论的概念界定不同，必然导致不同的理论观点[3]。

因果关系理论解决的是因果关系的判断问题，而客观归责理论主要解决的是责任归属问题。可以说二者是从不同层面上对行为与结果之间的关系进行了判断，因果关系理论是从自然理论的角度对行为与结果之间是否存在因果关系进行单纯的判断，而客观归责理论则从规范的角度对行为与结果之间的关系进行了价值判断。因果关系理论包括的条件说、原因说、相当因果关系说等等都是为了解决行为与结果之间是否存在因果关系的问题，其中条件说认为一切作用于结果发生的所有条件都将成为结果发生的原因。这种从自然、事实的角度对因果关系进行客观的判断固然具有明显的优点，但是其无限追溯的特点也会导致处罚范围扩大，错误的对行为人进行归责。因此其后发展出来的条件说、相当因果关系说都是为了修正、弥补条件说的不足。

客观归责理论在德国一经出现便受到推崇，因为它不仅弥补了条件说无限溯及因果关系的缺陷，也避免了相当因果关系说中的“相当性”判断不明确的问题。另外，具有因果关系并不一定具有责任，因果关系与责任也并非是一一对应的，有些具有事实上的因果关系的行为与结果并不能对行为进行归责和处罚，因此这些仅仅从自然的角度对因果关系进行客观判断的理论，并不能很好的解决归责的难题。简言之，因果关系理论与客观归责理论各自承担着不同的功能。因果关系理论中的条件说与相当因果关系说等理论具有重要的学术价值，从自然、事实的角度上客观判断因果关系，这是进行归责时最基础的一个层面；而客观归责理论是一种不同于事实判断的理论，其运用是为了对行为与结果之间的因果关系进行价值上的判断。刑法不仅是命令规范，同时也是裁判规范，在运用刑法进行法益保护的过程中不仅存在事实判断也存在价值上的判断。因此客观归责理论与因果关系理论的目标任务不同，都是判断行为与结果之间的因果关系，但解决的问题不同，因而不能等同看待。 客观归责理论是以因果关系理论为前提条件的，所以二者不存在包含关系，更不能取代对方。最具有说服力的就是从客观归责理论在运用中的检视顺序来看：存在因果关系——制造了法不允许的风险——实现了法不允许的风险——风险实现属于构成要件范围之内，运用客观归责理论前首先要判断因果关系存在问题。由客观归责运用的程序可以看出，是否将结果归责于行为首先要进行因果关系判断，如果行为与结果根本不存在因果关系，那么根本不必要进行接下来的归责判断，如果存在事实上的因果关系，那么再接着进行后续的归责判断，即该结果是否应当是归责于该行为。整个过程即前文笔者所述，首先进行事实判断，再进行价值判断，二者若同时满足，该结果方可归责于该行为。

由此可见，客观归责理论与因果关系理论两者相互补充，因果关系理论是客观归责理论运用中及其重要的工具理论，可以说，客观归责理论的运用是以因果关系理论为前提。即便客观归责理论在当初德国的产生与发展是为了弥补条件说等因果关系

理论的缺陷，但是在其运用时仍需要条件说等因果关系理论作为因果关系事实判断的工具。

二、客观归责理论在犯罪论体系中的地位

厘清客观归责理论和因果关系理论的相互关系之后，此时方可界定讨论客观归责论在三阶层犯罪论体系中处于何种地位。

地位之争是学者争论不休的焦点，有的学者认为客观归责理论解决行为与结果之间的因果关系以及归责的问题，符合构成要件理论的特点，应当属于构成要件理论体系；有的学者则反对这一观点，认为客观归责理论的运用将某些不能归责的行为排除，某种程度上已经涉及到违法性以及有责性阶段的判断。如我国台湾学者黄荣坚教授提出将客观归责理论视为不成文的违法阻却事由，其中因果关系理论作为正面要件，客观归责理论则为负面要件[4]。

刘艳红教授之所以将客观归责理论归属于因果关系理论，是因为因果关系理论本就是为了解决构成要件中因果关系符合性问题的，所以不能因为客观归责理论涉及了构成要件理论就认为其属于构成要件理论。

周光权教授则认为客观归责理论就属于构成要件理论的问题，因为周光权教授本身在客观归责理论与因果关系理论的关系问题上就认为客观归责理论与因果关系理论并不相同，一个是关于事实上的因果关系判断问题，一个是因果关系归责问题，是规范判断理论，因此他认为客观归责理论属于构成要件理论。

而张明楷教授认为，客观归责理论不仅解决的是结果能否归责于行为的问题，同时也解决何种行为属于构成要件的行为，何种结果属于构成要件的结果，因此客观归责理论在包括事实判断的同时，也包括了对构成要件规范性评价的问题。 陈兴良教授曾撰写论文阐述其对客观归责理论与因果关系理论之间的关系以及客观归责理论体系性地位的看法，他提到目前国内似乎没有学者会将客观归责理论排除在构成要件理论之外研究，但是如果从构成要件该当性的角度研究客观归责理论，

则必然会涉及到构成要件的实质化变动[5]。对此陈兴良教授曾经在另一篇论文中提出：若将归责理论贯彻到底，应当将其纳入有责性当中研究[6]。但是陈兴良教授的这种观点必然会涉及三阶层理论在内容上的重大变动。

综上所述，客观归责理论的体系性地位应当以历史发展的角度进行讨论，国内学者之所以对体系地位问题产生不同观点的争论，包括对客观归责理论的褒贬不一，导致对是否值得中国刑法理论借鉴问题的激烈辩驳，都是因为学者出自不同语境讨论而造成的。研究客观归责理论的体系性地位首先要考察其产生的地方、原因以及背景等客观事实。

客观归责理论产生于德国，当时德国在司法实践中以条件说为主来判断因果关系，前文提到，条件说从自然、事实的角度对因果关系判断，客观上却存在着范围广、无限溯及的缺陷，因此客观归责理论的产生发展对运用条件说判断因果关系的德国提供了限缩因果关系的重要作用。同时，德国缺乏完整的实行行为理论，在判断具体类型的行为这一问题上存在困难，对司法实践产生困扰，而运用客观归责理论恰恰可以弥补这一缺陷，运用该理论的三个判断流程即可解决是否属于构成要件内的实行行为、是否属于构成要件内的结果、因果关系是否符合等问题。从这一角度来看，客观归责当初在德国的产生与发展就是为了解决客观构成要件要素的符合性问题，譬如行为、结果、因果关系等等，其理所当然属于构成要件理论体系。相比之下，日本具有较为完善的行为理论，在其运用行为理论判断行为时就可以很好地解决是否属于构成要件行为的问题，因此对客观归责理论体系的实用性、价值性以及体系性地位的问题也就当然产生争议。中国学者同样存在这个问题，未考虑客观归责理论的背景，也未考虑中国四要件的犯罪论体系中对行为的判断也是较为具体全面的。如客观方面的判断，直接将三阶层犯罪论体系的东西拿来放入中国的四要件理论中探讨客观归责理论本身的价值以及体系性地位，自然就会出现矛盾。笔者认为讨论客观归责理论在犯罪论体系中的地位必须放入其应有背景之下加以研究探讨，

而在研究其借鉴价值时则应该结合我国刑法理论背景讨论而不是直接否定客观归责理论本身的价值。因此，在客观归责理论发源地、产生原因、目的任务等特定的语境下，客观归责理论在犯罪论体系中的地位应属于构成要件理论，其解决客观构成要件要素符合性的判断问题。

三、客观归责理论在中国司法实践中的可鉴性及价值研究

客观归责理论的运用对德国司法过程中解决因果关系归责问题具有重要作用，各国学者也纷纷研究探讨该理论的学术价值及借鉴意义。但是，不同国家地区的法律背景不同，无论是学术理论，还是司法实践，客观归责理论都具有重要借鉴价值，但不能全盘照搬。就中国刑法学研究以及司法实践而言，客观归责理论在特殊情况下对定义构成要件行为以及过失犯判断客观化两个方面具有突出的借鉴价值。 在刑法学理论的发展长河中，对行为的界定一直存在各种不同的学说理论，因果行为论、目的行为论、社会行为论等等，各派学说从自然学、社会学或是哲学等角度都对行为进行各种不同的定义。行为可以是纯粹的身体动静，也可以是受思想支配的身体的外部动静，无论何种定义，区别皆因为从不同角度对行为进行定义。我国刑法学理论从保护法益的角度出发对实行行为进行了研究划分，刑法学总论中有专门关于行为的划分章节，司法实践上根据四要件的犯罪构成理论，判断犯罪的客观方面是否满足时就包含了对犯罪行为的实行行为判断。然而保护法益的角度是具有一定主观因素的价值规范判断，这也给司法实践中的案例带来一定的定罪处罚的难题。如果固守传统的学术理论恐怕难以客观判断犯罪实行行为，违背了罪刑法定原则，而如果借鉴客观归责理论则可以解决主观因素不确定带来的判断难题。本文举例说明。

甲与乙在一家五金店门口打架，五金店的老板一直站在旁边观看，甲乙二人打得不可开交，情急之下，甲扔给五金店老板一些钱，叫老板递给自己一把菜刀，老板便递给甲一把菜刀，甲遂举起菜刀杀死了乙。

此案例中，甲的行为构成故意杀人罪是确定的，争议在于：五金店老板是否构成犯罪？构成什么罪名？一种观点认为五金店老板同样构成对乙的故意杀人罪，且其属于甲的帮助犯。另一种观点则认为五金店老板不构成犯罪，其自始至终存在两种行为，一是观看，二是给甲递菜刀，这两种行为本身都不具有侵害法益的实质，且五金店老板与甲并不具有共同故意，无共谋，不存在共犯的问题。笔者认为在这个案例中，五金店老板构成故意杀人罪，但是问题在于他的实行行为是什么，递菜刀这种日常生活中极其常见的行为并不能让大众产生危险感，不具有法益侵害性质的行为如何作为犯罪的实行行为，没有犯罪的实行行为又怎么能够定罪处罚。运用我国的四要件犯罪构成理论进行推导，五金店老板明知菜刀是用来杀人而递菜刀具有犯罪故意，但是客观要件中的行为这一要件符合性的判断上存在难题。如果运用客观归责理论对这个案例进行梳理可以得出合理的结果。首先，五金店老板给甲递菜刀的行为制造了法不容许的风险，其了解整个过程，知道甲让自己给其递菜刀是为了杀乙，那么这个行为对乙的生命权造成了风险；其次，甲利用五金店老板递的菜刀杀了乙，实现了法不容许的风险。最后这个结果属于构成要件的效力范围之内，乙生命权被剥夺。客观归责理论不过度探讨实行行为本身的价值判断，而是利用法不容许的风险这一概念，对整个过程进行梳理，客观地定罪处罚，更加符合罪刑法定原则。

如上所述，我国刑法学对犯罪的行为判定多采用侵害法益性的规范性判断，行为理论无法穷尽各种犯罪行为类型，难免导致司法实践中某些特殊情况下的行为认定困难。因此客观归责理论对解决这些特殊情况下构成要件实行行为判断难题具有重要的借鉴价值，可以更加客观的对行为结果进行归因归责，维护罪刑法定原则。 中国刑法理论与司法实践对过失犯的判断一直基于主观因素，将过失犯分为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种，处罚轻重也不相同。但是疏忽大意与过于自信皆为人的思想活动，如何能被外界感知，或者说如何能够对过失犯的主观意图进行准

确科学的判断，这些问题都存在质疑。我国刑法学主张主客观相统一的立场，过于主观化的定罪处罚势必存在一些判断的恣意性，司法实践中就可能违背罪刑法定原则，侵犯人权。运用客观归责理论对过失犯进行认定，可以更科学的对过失行为与危害结果进行事实判断与规范判断，同时从正反两面进行排查检验，更客观地认定过失犯。客观归责理论的三个检验阶段分别可以对应过失犯的构成要件要素。首先，制造法不容许的风险对应行为主体客观实行行为。其次，实现法不允许的风险对应损害结果。最后利用是否属于构成要件效力范围之内来检验整个因果关系的相关性。因果关系理论每个阶段所含有的子规则同时进行正反面的排查检测，例如降低风险、未实现风险、自我答责、第三人责任等等，将每个阶段不符合条件的要素排除，最终完成过失犯的推论，不仅使判断更客观合理，并且也适应社会不断发展的需求。 司机开车撞死闯红灯的路人、劝别人雷雨交加的时间去森林散步导致被害人被闪电击中死亡等此类案例，如果运用客观归责理论就可以因为缺乏制造法不允许的风险这一规则即被排除在外，也就不会存在劝人散步到底是否属于实行行为的难题了。因此客观归责理论对于中国过失犯的判断具有重要的借鉴价值，能够让过失犯判断的过程更加公平、客观，维护罪刑法定原则，保证司法公正。随着社会不断发展，客观归责理论不仅在过失犯罪领域具有重要贡献，它也能够为我国刑法学的完善提供更多学术价值，同时，也使得中国刑法研究在不断地司法实践过程中更好地发展，研究水平更高，以期指导中国司法实践。 参考文献：

[1]刘艳红. 客观归责理论：质疑与反思[J]. 中外法学， 2011 (6): 1216-1236. [2]周光权. 客观归责理论的方法论意义—兼与刘艳红教授商榷[J]. 中外法学， 2012 (2): 225-249．

[3]张明楷. 也谈客观归责理论—兼与周光权、刘艳红教授商榷[J]. 中外法学, 2013 (2): 300-324.

[4]黄荣坚. 基础刑法学(上)[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2009. 142-193. [5]陈兴良. 客观归责的体系性地位[J]. 法学研究， 2009 (6): 37-51.

[6]陈兴良. 从归因到归责：客观归责理论研究[J]. 法学研究， 2006 (2): 70-86.