维普资讯 http://www.cqvip.com 现代司法的合理性 ——哈贝马斯商谈论之司法观 程德文 内容摘要根据哈贝马斯，司法的合理性问题在于：一种法律的适用，如何既具有内部自洽 性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性。哈贝马斯认为。当 代西方的典型理论包括解释学、实在论、实证论都没能很好地解决这个问题。相对而言，德 沃金的建构性解释论提出了较为有效的方法，但由于其缺乏对话层面的考虑。而不可避免陷 入独白化的困境。为此，哈贝马斯将商谈论引入以解决司法判决的合理性问题。哈贝马斯 理论在一定意义上对传统的司法理论具有性。虽然这种理论带有很大的鸟托邦成份， 但对解决当代社会的司法问题，不失为一种有价值的视角。 关键词确定性正确性司法合理性商谈 对司法问题的关注，构成了哈贝马斯法律商谈论的重要部分，也可以说，对于司法判决的理论方案是 其商谈论原理的实际检验ｏ［Ｉ］哈贝马斯认为，法律商谈论的方选择，是由司法部门的功能地位引起 的。“因为所有的法律交往都关涉可诉性要求（ａｃｔｉｏｎａｂｌｅ ｃｌａｉｍ），所以法庭程序为分析法律系统提供了视 角。”【 ］哈贝马斯正确地指出，如果法律商谈论作为一种法律理论要“证明自身的价值”，【３］那么它必须提 供一种司法的方案。而以往，人们对司法问题大多只是从“法官的视角”理解的。实际上，律师、当事人和 陪审员的视角也是明显可以选择的，或者是可补充的，甚至这后一种视角可能会更好一些。为此，哈贝马 斯首先提出了司法判决的合理性问题，然后在评析当代西方理论对司法合理性问题的四种典型方案、特别 是对德沃金理论的讨论的基础上，充分表达了他的法律商谈论的处理路径。 现代司法的合理性问题 对现代法律的形式属性，哈贝马斯分析道，在法律的有效性模式中，国家法律实施的事实性与立法程 序论证力量的正当性相互交织在一起了，这种立法程序按照要求来说是合理的，因为它为自由提供了基 础。这一点表现为一种特殊的矛盾，而法律就是带着这样的矛盾出现在其接受者面前的，并希望他们服 从。这就是说，法律让接受者自己去确定，是把规范仅仅当作对其行为活动的实际，并认真对待犯法 可能会导致的各种后果；还是积极遵守法律，并且是出于对具有合法性的公共意志形成结果的尊重。这体 现了实在法的强制性和变易性，与合法性之间的内在关系。在康德那里，体现为由“正当性”（Ｌｅｇａｌｉｔａｔ）相 法学博士，南京师范大学法学院副教授，硕士研究生导师。中国大学诉讼法学专业博士后研究人员。 在这种意义上，哈贝马斯的法律商谈论的核心内容是其根据他的商谈伦理学建立起来的基本权利理论和法治国原则的设计。哈贝马 斯的权利方案构成了他重建现代法律的合法性基础，而法治国蓝图则表明他对现代国家公民基本权利之实现机制的考虑。在哈贝马 斯那里，其商谈论并非一种纯粹的理论构想，为此，他通过对司法判决的合理性及司法的合法性的商谈论阐释，展现了其程 序主义法律方案的应用价值。就此而言，司法问题的商谈论论证可以视为其法律理论不可分割的组成部分。详见Ｊａｒｇｅｎ Ｈａｂｅｒｍａｓ， Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ：Ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｓ ｔｏ ａ Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ（Ｗｉｌｌｉａｍ Ｈ．Ｒｅｈｇ ｔｒａｎｓ．，１９９６）ｏ Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｍｒｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ １９６—１９７． ｅＳｅ Ｂｅｗｔｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ １９６． ・５１・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 金陵法律评论２００６年 垩鲞 联系的法律规范在不同场合同时表现的形式属性：强制的法律与自由的法律。哈贝马斯认为，法律规范的 有效性等同于这样一种解释，即国家同时保障法律实施的实际有效性和法律制定的正当性。因此，一方面 是一般服从规范意义上的合法性（Ｌｅｇｉｔｉｍｉｔｔｔｔ），在必要时可以通过惩罚来强制服从；另一方面则是规则本 身的合法性，它使得人们在任何时候都会出于对法律的尊重而遵守规则。【 ］当然，这样立刻就产生了一 个问题：即当规则随时都可能被政治立法者改变的时候，应当如何来论证规则的合法性呢？【 ］这是法律 中的事实性与有效性的张力在立法上的表现。 在司法领域中，法律中的事实性和有效性之间的张力表现为法的确定性原则和对法的合法适用 （也就是作出正确的或正当的判决）之要求这两者之间的张力。（６］一方面，现行法律确保以国家制裁 为后盾的行为期待的落实，同时也确保法律的确定性。另一方面，制定和适用法律的合理程序担保对 用这种方式加以稳定的期待的合法性——规范值得法律上的服从，并且任何时候都可以出于对法律的 尊重而得到遵循。［７］哈贝马斯认为，这两种保证必须在司法决策层面上同时加以兑现。当出现不同 要求之间冲突的时候，把它们转换成法律要求，并且在法庭听证之后以一种具有实际约束力的方式加 以判决，这是不够的。也就是说，对“确定性”要求，哈贝马斯不仅联结到法律规范实施的充分性和可预 见性这种一般需要，而且联结到司法裁判制作的“自治性”（ｃｏｎｓｉｓｔｅｎｃｙ）这种更为具体的需要。对“合 法性”，哈贝马斯联结到司法判决要被规范地证明并因此值得尊重的需要，这种尊重是除开制裁的出现 的。为了实现法律秩序的整合功能和法律的合法性要求，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理 的可接受性这两个条件。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。这必然面临着 司法的合理性问题。 哈贝马斯明确地指出，司法的合理 ８］问题在于：“一种偶然地产生的法律的适用，如何才能既具 有内部自治性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性呢？”［９］在此，首 先，“适用”这个词反映了哈贝马斯在其分析分权中确立的观点，司法是有关法律规范的适用，不是它们 的设立与论证。“外在论证”这个词表达着同样的观念。适用于司法判决的规范的论证来自外部—— 来自法庭不是自由地“以其喜欢的什么理由的用途来包装和联系制定法”。第二，关于“内部自洽性” 和“偶然产生的法律”，表达了这种观念，即当前的司法判决联结着法律判决形成的过去与未来。因此， 这种确定性要求，把自洽性托付给了过去的制度史，并同时，规定当前的司法判决必须是未来司法判决 的联结点。 其实，合理性问题，在哈贝马斯那里，有其特定的含义。在《交往行动理论》中，他指出，合理性涉及的 不是知识的内容问题，而是知识的运用问题。哈贝马斯认为，“哲学的基本论题就是理性。”Ｄｏ３他坚持对 “合理性”概念狭义的认识观点，即认为“合理性很少涉及知识的内容，而主要涉及具有语言能力和行动能 力的主体如何获得和运用知识。”［１１］而实质上，合理性问题乃是一个知识运用的论证问题。也就是说，在 社会交往过程中，为了使参与行动的主体之间达到理解，形成共识，有必要申述自己的理由，使对方接受自 己的意见。这个过程就是一个论证过程。 哈贝马斯指出，在日常生活中，我们常常对事物进行言说，而言说总是蕴含了一种我们试图论证的真 实性要求。这种言说可以称之为“初始假说”，并以两种方式得到证明：Ｉ．人人都会用日常生活中经常出 现的情况或事实支持这一假说；［１２ ３２．这一初始假说可以通过论证分析来得到证明：ａ．我怀疑你所说的话； ［德］哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社２００２年版，第２９６页。 同上。 Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ １９７． Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ １９８． Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２０２． Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ １９９． ［德］哈贝马斯：《交往行动理论》第１卷，洪佩郁等译，重庆出版社１９９４年版，第１４页。 同上。第２２页。 例如，某人声称“埃尔文已经和丽塔离婚了”，当听者对此表示怀疑时，他可以这样来论证他的陈述是真实的：“两天前我见到了埃尔 文，这是他亲口告诉我的。” －５２・ 维普资讯 http://www.cqvip.com ｂ．我怀疑你的话的真实性。［¨］日常生活中的陈述，根据其指涉的对象分别体现在指涉客观世界的陈述 （１），涉及社会世界（２）和主观世界的陈述（３），以及混合陈述，哈贝马斯称之为“评价性陈述”（４）。（１） 是关于事实的陈述，（２）和（３）是关于规范和自我体验的陈述，（４）中体现出来的价值判断既不具有主体 间承认的规范的普遍性，也不单纯是个人的。所有类型的陈述，倘若不能令人信服或无法得到解释，都不 能称之为“理性的”。【ｌ４］“内在于交往日常实践的理性，植根于建筑在主体间承认的规范之上的论证实践 中。”【 ］哈贝马斯认为，日常生活的陈述，原则上都是一种必须通过论证而得到检验的话语方式。话语的 理想形式的目的是摒弃任何行为强制，使每一个话语参与者都能自由地发表意见，而在此过程中起决定作 用的则是论证的合理性。 据此，哈贝马斯把司法活动也视为一种通过交往而寻求共识的过程。司法判决的作出，也必须进行适 当的论证，具有合理性。一方面，法的确定性原则要求判决是在现行法律秩序之内自洽地作出的。但是， 现行法律是一张由过去的立法决定和司法决定或者习惯法的种种传统所构成的不透明网络的产物。法的 种种制度史构成了每个当代的判决实践的背景。这种最初的法律产生情境的偶然性，也反映在法律的实 证性当中。另一方面，合法性要求需要判决不仅与过去类似案例的处理相一致、与现行法律制度相符合， 而且也应该在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者都能够把它作为合理的东西而加以接受。［１６］ 二、司法判决的典型理论 司法合理性问题是法哲学领域中的重要问题，受到了西方多种法学流派的关注。哈贝马斯为了阐释 其商谈论的观点，有选择地讨论了他认为有代表性的四种法律观对司法合理性问题所提供的答案。他首 先将解释学、实在论和实证论作为典型理论进行讨论。这种讨论被有些学者认为，纯粹是装饰性的，是为 “检验”其商谈论服务的，而且，对有的理论的评价也有失公允Ｄ［”］而对德沃金理论的讨论却颇费笔墨， 这也正印证了学者的观点，认为哈贝马斯的商谈论，至少在司法理论上，是德沃金“建构性解释”论的翻 版。【１８］但不论如何，以司法判决形成的双重要求的这种观点为背景，哈贝马斯把他的商谈论方法与司法 判决的三种典型理论区别了开来。哈贝马斯认为，这些理论中都没能协调好确定性与合理Ｉ生要求。 法律解释学解释学本是一门研究理解和解释的学科，其最初意思就是“解释”，主要指在阿波罗神 庙中对神谕的解说。后来，发展出了神学解释学，即一种正确理解和解释《圣经》的技术学。再以后，当这 种理解和解释的学问被用于法律或法典时，便产生了相应的法律解释学或称法学解释学。但解释学作为 －＇Ｉｑ关于理解和解释的系统理论，是由１９世纪德国哲学家施莱尔马赫（１７８６—１８４３）和狄尔泰（１８３３— １９１１）完成的。但他们的解释学理论都没有超出方和认识论性质的研究，因而被称之为古典的或传 统的解释学。传统解释学向哲学解释学的转变即把传统解释学从方和认识论性质的研究转变为本体 论性质的研究的发动者是德国哲学家海德格尔（１８８９－－１９７６）。海德格尔使解释学由精神科学的方 转变为一种哲学。而把解释学进一步发展为哲学解释学，是由当代西方哲学解释学的最重要代表、当代德 国最伟大的哲学家之一——加达默尔（１９００－－２００２）完成的。解释学的基本含义是：它在根本上是指可能 进行意义理解的各种条件，就这样它确定了自己不是方法。它仅说，在哪些前提下，人们能按自己的意义 去理解什么东西ｏＣ Ｌ９７从解释学的流变中，我们看到，现在人们通常所说的解释学，实质上是指哲学解释 ［１３］对于ｂ所提供的信息的怀疑，“仅仅证实了在陈述中必然内在蕴含的真实性要求。这种要求在陈述作出时虽然明确地被提出，但并未 被事实的存在所证明”。 ［１４］［德］得特勒夫・霍尔斯特：《哈贝马斯传》，章国锋译，东方出版中心２０００年版，第１０４页。 ［１５］哈贝马斯：《运动与高校改革》，法兰克福１９６９年，第１４７页。转引自［德］得特勒夫・霍尔斯特：《哈贝马斯传》，章国锋译，东方 出版中心２０００年版，第１０４页。 ［１６］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ１９８． ［１７］Ｓｅｅ Ｂａｘｔｅｒ Ｈｕｇｈ，Ｈａｂｅｒｒｎａｓ’日Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，Ｂｕｆｆｌｏ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（Ｗｉｎｔｅｒ ２００２）． ［１８］ 【ｄ． ［１９］［德］哈贝马斯：《解释学的普适性要求》，１９７０年，转引自［德］阿图尔・考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法 律出版社２００２年版，第１４５页。 ・５３・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 金陵法律评论２００６年秋季卷 学，而不是对文本进行解释的传统解释学。应当说，解释学主要是同伽达默尔联系在一起的。 所谓的法律解释学实际上并没有的理论体系，而是哲学解释学在法学中的具体运用。哲学解释 学的范畴、要素及原则，在法学解释中同样适用。当然，这并不妨碍法律解释学具有其特定的内容。从法 律的角度，理解者“不是简单地按照法律对案件进行‘推论’，自己完全置身于这个进程之外，而是在那个 所谓的‘法律适用’中，发挥着积极的创建作用”［加］。解释学认为，法之发现不仅仅是一种被动的推论行 为，而是一种构建行为，法之发现者一同进入行为过程，这意味着法不是实体的事物。毋宁是，一切法具有 关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对我而存在。之于这种法思维，只能存 在一种“敞开的体系”，在敞开的体系中，只能存在“主体间性”，此乃不言而喻的。［ ］ 在哈贝马斯那里，“法律解释学”得到了很好的评价。在他看来，这种理论用独特的方法解决了司法 的合理性问题。众所周知，解释学的基本观点是，一个“案件”是通过相关规范定义的，其相关性标准选出 事态（事实情境）的某些方面而排除其他方面。通过适用规则而形成的判决算作这种规则的一种进一步 的发展。“一个适合某个规则的事态的构成，取决于根据适用于它的那个规范的概念对它进行的描述，而 这个规范的意义，恰恰只有当它被适用于一个被变成规则之一例的事态时，才得以具体化。一个规范永远 只是根据由这规范自身所规定的相关性标准而有选择地‘吸纳’复杂的生活世界情境，而由规范所构成的 那个事态也绝没有穷尽一个普遍规范的模糊的意义内容，而是也非常有选择性地体现这个规范。”【 ］不言 而喻，在解释学中，出现了规范与事态之间的循环性描述。哈贝马斯指出，为解决这个问题，解释学提出了 一个关于解释的“过程模型”。解释活动开始于一个受评价影响的前理解，这种前理解在规范和事态之间 确立一种在先的联系，并开启建立进一步关联的视域。这种起初弥漫不清的前理解，随着在它引导下规范 和事态互相使对方具体化或者说互相使对方得以构成，而变得更加确切。在哈贝马斯看来，法律解释学通 过以情境主义方式把理性置入历史的传统关联之中来解决司法的合理性问题。根据这种解决方案，一个 判决的合理性来自于塑造法官对案件的“前理解”和有助于适用的解释性准则的伦理传统。而循环的解 释过程的不确定性，可以通过诉诸种种原则而得到降低。但是这些原则只有从法官碰巧身处其中的法和 生活的既有形式的效果历史中，才能加以合法化。Ｃｚ３ ３但，哈贝马斯认为，这种将合理性与特定的传统相联 系，在一个各种不同信念系统和利益竞争的多元主义社会中是不合适的，因为它不能为法律判决的规范有 效性提供一个令人信服的基础。 法律实在论法律实在论的思想先驱是美国的霍姆斯（１８４ｌ—ｌ９３５）和格雷（１８３９－－１９１５），主要代表 人物有卢埃林（１８９３－－１９６２），弗兰克（１８８９－－１９５７）等。根据《大不列颠百科全书》的描述，法律实在论的 基本法哲学倾向是：强调“行动中的法”；强调法的社会目的性；强调法和社会的不断变化；强调必须把“实 然”和“应然”分开，以利于研究；强调对法学家提出的一切正统的假设表示怀疑；特别强调有必要更切实 可行的范畴来代替现代法学家的一般推论和概念。［２４］他们通常认为的法律规则是一种虚构，在现实中真 实存在的只有法律适用者的具体判决。因此，法律只是一些活动的事实而不是一种规则体系。法律 实在论主张，法律中充满了不确定性，这种不确定性不仅来源于法律适用者所依据的渊源多样，而且来源 于法律适用者本身具有的复杂品性Ｄ［ ］根据哈贝马斯的分析，法律实在论所持的是一种怀疑论的司法 观。他们认为，在司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，只有用经验分析才 可能加以澄清。这些外在因素解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的；这些因素 使人能够确定司法判决的历史的、心理的或社会学的预设￣Ｃ２６］对此，哈贝马斯评价道，如果说法律的内在 逻辑在法律解释学那里已经弱化的话，那么，在法律实在论的表述中则完全消失了。因为，“一个法庭程 Ｃ２ｏ］ ［德］阿图尔・考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社２００２年版，第１４５页。 ［２１］同上．第１４６页。 ［２２］Ｓｅｅ Ｂｅ￣ｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａＩｌｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ １９９． ［２３］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｌ１ｄ Ｎ０Ⅱｎｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２００． ［２４］转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》。法律出版社１９９６年版，第１３５页。 ［２５］刘星：《法律是什么》。广东旅游出版社１９９７年版，第８３—８４页。 Ｃ２６］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｍｓ，ｓｒｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２００． ・５４・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 序的结果如果可以根据法官的利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度和人格结构来说明的话，或 者通过意识形态传统、权力格局以及法律体系内外的经济因素和其它因素来说明的话，判决的实践就不再 是由内部因素决定的，也就是说由对程序、案例和法律根据的选择决定的。”［２７ ３按照哈贝马斯，法律实在论 通过否认过去判决足够确定地束缚现行判决，取消了确定性要求。这种“直截了当地撤回对法律确定性 的任何保证”，（２８ ３实际上放弃了法律的特有的稳定行为期待的功能。进而，哈贝马斯认为，实在论只有通 过把司法判决比作其他类型的政治决断追求的合法性目标，也就是说，法官要像政治家那样，以一种取向 于未来的方式、根据他们认为合理的价值取向而做出自己的判决。［２９］如此一来，只有当法官明智地使用 其裁量权去追求功利的或社会福利目标时，案件才能被正确地决定。这样，实在论者就怀疑地揭去了司法 过程中必要的“理想化假设”（３ｏ３。而在哈贝马斯看来，司法判决实践如果没有理想化的预设，是不可能进 行的。 法律实证论根据《大不列颠百科全书》的解释，法律实证 ０１］的主要意义和基本特征是：“如何将 法自身和法应当怎样区分开来；着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；并否认道德判决有可能 建立在观察和理性证明的基础之上。”［３２３在哈贝马斯的视野中，法律实证主义的代表人物哈特（１９０７— １９９６）和凯尔森（１８８１Ｄ１９２３）受到了特别关注。哈特曾指出，“在当代英美文献中，‘实证主义’这一用语 用来表明以下之一或多个论点：（１）法律是人的命令；（２）法律与道德之间，或者实际是这样的法律（１ａｗ ａｓ ｉｔ ｉｓ）与应当是这样的法律（１ａｗ ０．８ ｉｔ ｏｕｇｈｔ ｔｏ ｂｅ）之间，没有必然的联系；（３）对法律概念之含义的分析或研 究，是一项重要的研究，应与历史考察、社会学的调查以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性 评价的方法区别开来（然而决非是敌对的）；（４）一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’，在这个体系中， 正确的判断可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来；（５）道德判断不可能象对事实的陈述 那样，以合理的论据、证据或证明建立起来（‘伦理学中的不可知论’）。边沁和奥斯丁坚持（１）和（３）中表 达的观点，不同意（４）和（５）的观点；凯尔森坚持（２）、（３）和（５）中的观点，却不同意（１）和（４）的观点；（４） 的论点常被归于‘分析法学家’，但显然无充足理由。”［３３ ３司法的合理性问题，当然也是法律实证论者不能 回避的。（３４３哈贝马斯明确指明了这种理论的立场。他说，汉斯・凯尔森、Ｈ．Ｌ．Ａ．哈特这样一些理论家 阐明了法律规则的内在的规范性质和规则体系的系统结构。使受规则约束的判决的自洽性成为可能，并 且使得法律基本上于政治的，应该就是这个规则体系。（３５ ３法律规则的规范有效性［Ｇｔｌｈｉｇｋｅｉｔ］就仅仅 是根据是否遵守法律所规定的立法程序来衡量的。这种基于立法程序之合法律性［Ｌｅｇａｌｉｔａｔ］来进行的合 法性化［Ｌｅｇｉｔｉｍａｔｉｏｎ］，过分重视规范的发生谱系也就是法律制定的正确程序，而贬低了规范之内容的合 理论证的重要性：规则之所以有效，被认为是因为他们是由有关机构恰当地制定的。对整个法律秩序的合 法化，转移到了这个秩序的起源，也就是说转移到了一条基本规则或者承认规则，这条规则赋予任何东西 以合法性，而本身却无法作合理论证。相反，“它必须作为一种历史的生活形式的一部分而事实上确定下 ［２７］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２００—０１． ［２８］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ｎｄａ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，２０１．有学者认为。哈贝马斯把实证论思想家归绺于“直截了当地撤回对法律确定性的任 何保证”，显得有些粗糙。Ｓｅｅ Ｂａｘｔｅｒ Ｈｕｇｈ，Ｈａｂｅｒｍ￣’Ｓ Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｅｍｏｃｒｃｙ，Ｂｕａｆｌｏ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（Ｗｉｎｔｅｒ ２００２）． （２９３ Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ｎｄ ａＮｏｍｓ，ｓｒｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］。ａｔ ２０１． ［３０］即所有（或多数）案例可以根据现有法律既自治又正当地判决的观念。Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ｎｄａ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２０１． ［３１］即法律实证主义或实证主义法学。在现代的、实证主义的法律理论内部，可划分为社会学的、心理学的和逻辑一分析学的三个方向。 见［德］阿图尔－考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社２００２年版，第３５７页。根据这种看法，哈贝马 斯上面所论的法律实在论应归入其中的社会学思路。而在本部分所探讨的法律实证论则是分析法律理论的一支。 ［３２］转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》。法律出版社１９９６年版，第７９页。 ［３３］［英］哈特：《法律的概念》。张文显等译，中国大百科全书出版社１９９６年版。第２６９—２７０页。 ［３４］就法律确定性问题，法律形式主义才认为，法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容。“法律是一个包罗万有、完整无缺的规则 体系，每项规则便是一个一般性的命题。只需运用逻辑上的演绎法，把它适用至个别具体案件之中。便能得出正确的判决。”陈弘毅： 《当代西方法律解释学初探》，载梁治平：《法律解释问题》，法律出版社１９９８年版。第ｌ１页。在形式主义观念下，法官和极少甚 至不存在对法律的解释问题，其任务充其量也只是针对早已存在的规则（法律）通过判决进行宣告，因此，寻求并适用既存之法律乃 的基本使命。对这种绝对化、极端化的法律确定观，哈特持反对立场，认为它的要害就是企图“凝固规则的意义”，建立法律家固 定不变的“概念王国”。谢晖、陈金钊：《法律：解释与应用》。上海译文出版社２００２年版，第ｌ１页。 （３５ ３ Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ｎｄ ａＮｏｍｓ，ｓｒｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］。ａｔ ２０１—０２． ・５５・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 金陵法律评论２ｏｏ６年秋季卷 来，也就是作为习俗而接受下来。”［。 ］哈贝马斯指出，对司法判决的实证主义理解，强调明确地辨别什么是 或什么不是法律，及其与“系谱”的关系而不是合理的论证，提高了确定性的保证而付出了合法性或“正确 性”保证的代价。哈贝马斯认为，实证论对“疑难案件”的处理，反映了这种“法律确定性的优先性。’’哈贝 马斯坚持，在这类案件中，实证论者主张，法律已经用尽并把判决交付于司法裁量。在此，“正确性’’准则 是外在于法律的，因而是不能自洽的。 三、“建构性解释＂理论 罗纳德・德沃金（１９３１一），是当代美国最著名、最活跃的法理学家之一，被认为是新自然法学派的重 要代表。在我们的视野中，德沃金的法律思想、包括他的法律概念，都是围绕法律解释进行的。他将法律 定义为“整体性的法律”，认为法律不仅包括规则，而且包括规范性原则。这些道德原则的效力虽然不依 赖于法律，它们却不是在法律之外、对法律进行评价的标准，而是构成法律整体的一部分。法官在进行判 决、解释法律时，他应该试图从规定人们权利义务的诸原则中找出能够最好地论证作为整个政治制度的道 德要求。此外他的法律概念，还包括和其他准则。德沃金强调法律与道德的紧密关系，认为立法、司 法和法律解释，都要基于或符合政治道德。特别重要的是，在讨论法官如何解释法律时，德沃金提出了著 名的权利理论。他认为，法官在进行判决时，他们必须提出判决的理由。他把判决的论据分为两种，一种 是基于原则的论据，一种是基于的论据。在法官论证他所做的司法判决时，基于的论据是要论证 该判决之所以合理是因为提高和保护社会的整体利益。基于原则的论据是要论证该判决的合理陛在于它 尊重和保护个人或集团的权利，符合公平、正义等原则ｏ（３７）德沃金认为，个人具有不可侵犯的权利，这些 权利不仅是法律规定的，而且是先于法律规定而存在的。这些个利或自然权利，首先表现为政治权 利，它们是个人手中的政治“王牌”，可以把集体的目标“毙掉”。德沃金认为平等是一个最为重要的概念， 每个人都具有受平等的关怀和尊重的权利，他强调要平等地关怀和尊重人民。 德沃金的建构性解释论是与他对法律的理解，特别是对法律争论的认识分不开的。在他看来，通常 （分析法学和现实法学）认为，在适用法律过程中的争论，要么是语词上的争论（如争论语言“开放结 构”中的语词含义），要么是历史事实上的争论（如争论以往立法或判例有否作出过规定的争论），要么是 “法律应当是什么”的争论。而在他看来，最重要的是“法律实际上是什么”的争论。德沃金认为法律上的 争论可分为两种方式。一种是法律的经验主义的争论，即法官、律师们对法律全书中事实上是否载有某一 法律，意见不一致。一种是法律的“理论性”争论，即法官、律师们对法律全书和司法判例是否详尽无疑地 提出了法律的有关依据持有不同意见，也就是说，他们对法律真正是什么存在分歧ｏ［３８］ 德沃金的法律的“理论性”争论在技术上依赖于一个概念上的区分，即“明确法律”和“隐含法律”的 区分。无论是“明确法律”还是“隐含法律”，都是以法律体系中蕴含的原则、、道德、普遍接受的信仰、 学说及观念等作为自己的背景“根据”的，基于相同的文化背景，人们完全可以知道或大致了解这些背景 “根据”，并从中推论出具体的法律权利和义务。［３９］德沃金认为，即使法律问题是争论的疑难的，但只要 案件是正确判决的（即便很难预测），则仍符合了正当性的要求ｏ［４０３德沃金认为，法律中的争论，也只有 “隐含法律”产生的争论，具有“理论争论”的性质。他承认，如人们所指出的，“隐含法律”的确是不明确 的，但是不明确并不意味着不确定。 由于存在着“理论争论”，而这种争论本又体现了争论者对一般法律“根据”和具体“隐含法律”的含 义的阐释与说明，这样，德沃金便将这种争论，视为一种争论者所从事的“建构性的解释”活动，将法律视 ［３６］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２０２． ［３７］参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社１９９８年版，第１２１页。 ［３８］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社１９９６年版。第４—５页。 ［３９］参见刘星：《什么是法律》，广东旅游出版社１９９７年版，第１７１页。 ［４０］转见同上，第１７３页。 ・５６・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 为一种具有解释性质的概念ｏ（４１］ 在德沃金那里，建构性的解释，是解释者融合自己的目的或价值观念来说明规则、惯例等社会群体实 践的活动。这种解释可以分为三个阶段：前解释阶段、解释阶段和后解释阶段。在前解释阶段，解释者要 确定想要说明的客体在人们以往经验中的含义是什么。在解释阶段，解释者将为上一阶段确定的客体的 主要内容提供某种一般性的确证。在后解释阶段，解释者要调整自己对客体实际上要求什么的感觉，以便 更好地为第二阶段确定的确证或证明理由服务。［４２］ ・如前所述，德沃金理论在哈贝马斯那里得到了很好的评价。在司法合理性问题上，德沃金的方案也深 获哈贝马斯的肯定。在对法律解释学、法律实在论和法律实证论的基本观点分析后，哈贝马斯指出，德沃 金理论对这三种典型方案的缺陷尽其可能进行了弥补。在哈贝马斯看来，德沃金的这种理论努力是通过 转向一种义务论的权利概念来完成的： 同实在论相反，对于受规则约束的、自洽的判决（足够程度之法律确定性就是由这样的判决所保证 的），德沃金既坚持它的必要性，也坚持它的可能性。同实证论相反，他主张在内容上根据业已承认的原 则（而不仅仅是在形式上根据程序）而确定其合法性的“唯一正确”判决的必要性和可能性。但是，在以解 释学方式诉诸由原则所决定的前理解时，法官被认为不应该被置于具规范内容之传统的效果史的支配之 下。相反，法官对一种前理解的诉诸，使他有义务对一种始终显出实践理性痕迹的法律制度史做一种批判 的袭取［Ａｎｅｉｇｎｕｎｇ］。法庭判决谁应当享有哪些“政治”权利；在这些权利中德沃金包括那些既满足实证 的有效性，同时又从正义的角度值得承认的权利ｏ（４３ ３ 哈贝马斯对德沃金的偏爱，可以从他在《在事实与规范之间》一书中所花的篇幅上看出。我们在上面 对德沃金理论的梗概性介绍所涉及的方面，他都几乎不厌其烦地进行评论，甚至不惜作为帮手，为德沃金 助战。也正如此，人们会看到，在哈贝马斯司法判决的商谈论方案中，不时涌现德沃金的身影。Ｂａｘｔｅｒ Ｈｕｇｈ博士直接指出，在司法判决问题上，哈贝马斯与德沃金之间存在着显而易见的关联。【驰］第一，两者 都集中于法律的判决而不是事实问题，并且两者都预设了法官的“内在的”视角；第二，两者都把司法裁判 制作看作是受确定性和合法性保证约束的；第三，两者都强调原则性的司法判决的条件。 经过比较后，该学者指出，哈贝马斯可以使自己的方法与德沃金“建构性解释”论产生更多的联 系。【 ］如果我们首先考虑到德沃金用于说明司法裁判制作的“系列小说”设计，［４６］这种联系就最容易看 到。比如，德沃金评论道，一部系列小说的新的一章，必须“适合”于其他作者已精心制作的先前章节。进 而，在使“适合”于某些开头的测试得以存在的续写故事的可能性方式中间，作者必须想到，哪一种方式 “使工作进展最好，考虑周全了”。在德沃金那里，解释的概念存在“适合”和“论证”两个向度。这两个向 度，不是完全可分的。在解释的第二个向度中也关系到“适合”问题，既在系列小说的例子中，也在以这些 例子说明的司法判决形成的实践中。 德沃金在司法的裁判制作中提出的“适合”要求，系指一个现行判决必须与相关的过去判决相融贯。 但，哈贝马斯仅将这说成是一个论证问题，认为，德沃金要“以其与一个合理重建的现存法的历史的融贯 性证明个别判决。”或许他想说的是，对于德沃金的理论，“适合”的度是与论证问题相关的。无论如何，与 过去判决的融贯性的要求是哈贝马斯所意指的司法判决的“确定性”要求的一部分。德沃金的解释的第 二个向度“论证”，系指关于判决的可证明性，它相当于哈贝马斯的“合法性”或“正确性”要求。放到哈贝 马斯包容性的事实性与有效性之间的区分中：德沃金的“适合”向度要求把过去判决视为权威性的（“事实 性”）。同时，他把现行判决的可证明性（“有效性”）视为其“适合”度的不完全化约。“适合”和“论证”的 ［４１］参见同上，第１８２—１８３页。 ［４２］参见德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社１９９６年版，第６０—６１页。 ［４３］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］。ａｔ ２０３． ［４４］Ｓｅｅ Ｂａｘｔｅｒ ｒｉｎｇｈ，Ｈａｂｅｒｍａｓ’８ Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，Ｂｕｆｌｆｏ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（Ｗｉｎｔｅｒ ２００２） ［４５］ Ｉｄ． ［４６］参见德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社１９９６年版，第２０４—２０７页。 ・５７・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 金陵法律评论２００６年秋季卷 解释向度，与确定性和合理性的保证，彼此都没有瓦解对方。 但是，哈贝马斯对德沃金通过赫拉克勒斯（Ｈｅｒｃｕｌｅｓ），［４７ ３即具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的理 想化的法官这种设计而对判决的精心制作的“建构性解释”多有批评。哈贝马斯提出了几个明显的问题。 德沃金依赖于理想化的法官形象来说明他为普通法官安排的解释性任务要求是否过高？按照定义，如果 没有法官能比得上赫拉克勒斯的能力，那么，德沃金所辩护的理论能提供一种规范的理想吗？ 哈贝马斯通过德沃金对批判法学派的接纳解决这些问题。因此并因为自己对司法判决核心问题的看 法，哈贝马斯把这个基本问题作为一种不确定性问题。他提出，我们有何理由认为德沃金式审判不会通过 法律的确定性，简单地取代有血有肉的法官的政治偏见，及司法系统的环境中未被公开承认的影响？【 ］ 而且，如果法律“充满着矛盾的原则和，”那么，德沃金的法官还如何能够完成其解释性方法所要求的 “合理重建”？ 在某种程度上，哈贝马斯针对这几项指责是在为德沃金辩护。他指出，德沃金自己的答复认为，这些 反对意见混淆了规则和原则。作为具体规范，被理解为直接适用于具体事态的规则之间发生冲突时，这种 冲突只能以下面两种方式之一来解决：或者引进一条例外条款，或者宣布发生冲突的规则之一无效Ｄ【鹕］ 相比之下，原则可以在一个融贯的规范理论内“竞争”，不存在你死我活的“比拼”。“这种全或无的决定， 在原则之间发生冲突的时候并不是必要的。虽然碰巧适合一给定问题的那条特定原则当然享受优先性， 但退居其次的原则并不因此而失去其有效性，而仅仅失去其情境相关性。”（５０３哈贝马斯认为，这种回答以 现在的情况看是正确的，但就他自己对论证与适用之间的区分而论，它可以更深入一些。哈贝马斯主张， “所有规范”除了最类似于规财 ］的规则，在其适用中都是“内在地不确定的”０［５２３这是因为大多数规范 没有详细和预先地明确说明它们适用和不适用的事态。并且因此在许多案件中，不只是一种规范可能被 适用。规范的适用商谈（被）要求决定，在给定所有相关情境的具体背景中，哪种有效性规范被“恰当地” 适用。但因为情境相关性依赖于在考虑的是哪种规范，所以适用商谈要求其在规范与其适用的情境之间 来回倒腾。然而，这种适用的不确定性不影响规范的有效性。因此，哈贝马斯把批判法学派的“不确定 性”（反对）意见归结为，是将论证混同于适用，不只是将原则混同于规则。 但是哈贝马斯承认，德沃金对不确定性意见的这种回答不足以处理法律确定性的要求。只是Ｂａｘｔｅｒ Ｈｕｇｈ博士认为，他的这种承认，也同样适用于他自己的理论。因为适用商谈中的这种“恰当性”准则是空 洞的Ｄ［ ３］它不能在选择一种可适用的规范中，也不能在将规范适用于其所说明的事态中对法官有所帮 助。它只是告诉法官要正确地处理案件。“恰当性”只是嘉许之词，而不是一种标准或引导。这种批评是 中肯的，但这也正体现了哈贝马斯的理论特色。不论是交往理论，还是商谈理论，哈贝马斯很少为人们提 供实体的行动指南。 哈贝马斯提出，与古典的法律确定性概念不同，在一个由规则、原则和所构成的复杂的、自我指涉 的法律体系下，“法律确定性本身是一条必须同有待判决的案件中的有关的其它原则进行权衡比较的原 则。”［５４］Ｂａｘｔｅｒ Ｈｕｇｈ博士指出，这种回答似乎搞错了哈贝马斯自己已赋予的“确定性”的逻辑地位。在一 般规范的意义上，即在具体案件中，帮助具体指导判决的论证，它就不是一个原则。相反，它是作为一个整 体的一个法律系统必须满足的两个基本的功能条件之一：判决的方向必须是完全确定的（即从过去的制 度史的角度，可预见地得到充分实施），及判决必须充分证明是正确的。无疑，哈贝马斯努力达到的目标 ［４７］参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社１９９８年版，第１４３页。 （４８］ｓｅｅ Ｂｅｔｗ￣ｎ ｔ８ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２１６． ［４９］ ｓｅｅ Ｂｅ￣ｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，且ｔ ２０８． ［５０］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ眦ｌｄ Ｎｏｒｍｓ，Ｂ“ｐｍ ｎ０ｔｅ［１］，且ｔ ２０８—０９． ［５１］这些规则，哈贝马斯的解释是，它们所带有的“如果”从句对适用的条件作了详细规定，以至于它们只能适用于一些非常典型的、非常 明确的标准情形ｏ ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｍｓ，ｓｒｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，且ｔ ２１９． ［５２］ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆ ｔ８ ａｎｄ Ｎｏｍｓ，ｓｒｕｐｍ ｎｏｔｅ［１］，且ｔ ２１７． ［５３］Ｓｅｅ Ｂａｘｔｅｒ Ｈｕｇｌｌ，Ｈａｂｅｍ８ｓ－ｓ Ｄｉ￣ｏｕｍｅ Ｔｈｅｏ￣ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，Ｂｕｍｏ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（Ｗｉｎｔｅｒ ２００２）． ［５４］ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２１９． ・５８・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 是，这两个条件，如同他已用“张力（ｔｅｎｓｉｏｎ）”确认的，可以相互交替使用。他的建议是重新解释这种确定 性要求，把它的需要调整到更易操作的水平。他再次求助于程序。哈贝马斯指出，代替于结果的确定性的 关注，我们应该关注程序的确定性。他认为，程序是“在另一个层面上保证法律的确定性。程序权利保证 每个法权人对于公平程序的主张，而这种公平程序进一步保证的不是结果的确定性，而是对有关事实问题 和法律问题的商谈式澄清。因此，有关各方可以确信，在产生司法判决的程序中，举足轻重的不是任意的 理由，而只是相关的理由。”［５５］ 但是，这种重新解释和重新定位，不是促使哈贝马斯把“确定性”假定为司法判决条件的理由。［５６ ３他 说，这种“法律的特有功能”，是要“稳定行动期待”。这种功能要求结果的可预见性，不只是对合法化程序 的公平要求之可预见性。程序的公平性自身也不能保证一种法律系统制度史的融贯性。法律确定性问题 关系到结果，而不是程序。［５７３尽管好的程序有助于产生更融洽的结果，但其更显著的特征似乎是在其具 体适用一个法律规范中体现的。按照法律程序理论：“规则”相对明确地指明了他们的可适用性（ａｐｐｌｉｃａ— ｂｉｌｉｔｙ），一般说来，它的确定性更在于其结果而不是无明确结果的“标准”或“原则”。哈贝马斯对于法律确 定性认识的游移，受到了一些学者的质疑：［５８ ３哈贝马斯对确定性认识的变化，可能是因为他认识到，当代 条件使古典的法律确定性概念无法实现。这是可以理解的，但是，为什么他在其开始讨论司法判决时就不 把这弄清楚呢？为什么结果的确定性是法律的基本功能？为什么实在论因为“取消”了法律确定性的保 证而受到批评？ 有学者指出，哈贝马斯对法律“适用的不确定性”问题的回答也未令人满意。为了解决法律适用的不 确定性问题，哈贝马斯动用了他的范式方法。哈贝马斯通常用“范式”表示作为整体的法律系统的高度抽 象的解释。这是他从系统论中借用的。他指出，一种法律范式“表示的东西类似于法律体系中隐含的社 会理论，也就是表示这个体系所理解的那个社会环境。”［ 。］在这种意义上，哈贝马斯认为，“法律范式决定 了基本权利和法治国原则该怎么理解，它们可以如何能够实现于当代社会的情境之中”。【６。］哈贝马斯通 常是在竞争的三重概念中确认这些范式的（他自己的概念取自但取代了其他两者）。按照历史发生的顺 序，它们分别是“自由主义”（或“资产阶级形式法”）范式，“社会一福利”（或“福利主义”）范式，以及他自 己的“程序主义”范式。他提出，法律“范式”能够产生对司法判决的不确定性的。如前所述，哈贝马 斯指出，法律的适用商谈涉及的是规范的情境相关性。在规范与事态之间，存在着十分复杂的关系。哈贝 马斯认为，如果我们根据一个优选规范来判决一个案件，意味着在考虑所有有关情况时，要毫无遗漏地复 审整个有效规范体系，如果这个体系处于不停的运动之中（因为优先性关系随着每个新的情境而不断变 动），那么，追求这样一个要求苛刻的理想，即使是专业的司法活动通常也是不堪重负的。“因此，这个任 务的复杂性事实上是通过当时占主导地位的范式性法律理解来加以降低的。”［６１］在这些范式中，我们认为 有效的规范已被排列成一个具有传递关系的序列。因为这样一种排序必须诉诸可能的运用情境，这些范 式包含着特定类型之情境的概括性描述。我们在解决可以预见的典型冲突时，通常会依靠这样一些多多 少少被系统化了的排序。它们形成了一种背景情境。这样，“因为有关的范式确定了一个法律专家与所 有公民共享一个背景理解，一个程序的结果对于各方也都是可以预见的。”［砬］大量未经排序的、显见地可 运用的原则就同一个尽可能充分地把握的、情境的种种相关特征联系起来。哈贝马斯认为，范式就是这样 提高法律确定性的。 但是，哈贝马斯承认，“如果范式系统地排斥新的情境理解、排斥由于历史经验应运而生的对权利和 ［５５］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２１９． 【５６］Ｓｅｅ Ｂａｘｔｅｒ Ｈｕｇｈ，Ｈａｂｅｒｍａｓ＇ｓ Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，Ｂｕｆｌｆｏ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（Ｗｉｎｔｅｒ２ＯＯ２） ［５７］Ｓｅｅｉｄ．． ［５８］Ｓｅｅｉｄ．． ［５９］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ １９４—９５． ［６ｏ］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］。ａｔ １９５． ［６１］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｍｓ，ｓｒｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２２０． ［６２］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ。ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２２１． ・５９・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 金陵法律评论２００６年秋季卷 原则的其它理解，它们就相应地僵化为意识形态。”［ ０］那么，这种范式就会走向法律所要求的理想融贯性 的反面。如哈贝马斯在另一种情境中承认的，司法判决形成的复杂性可能由于“范式”抽象性的减少而降 低。在讨论Ｃ．森斯坦因（Ｓｕｎｓｔｅｉｎ）为解释调节性法律而提出的七个“标准”时，［６４］哈贝马斯首先谈到，这 个建议是“范式讨论中的一个典范性贡献”，主要因为这种标准符合商谈论的“权利体系的激进民主含 义”。但是，尽管哈贝马斯同意“背景规范”对于司法解释（至少在意义不明确的案件中）是必要的，而且， 尽管他赞同森斯坦因对法律实质问题的建议，但他收回了这种对不确定问题处理方法的完全认可。这些 标准至少接近“一种政治上促成的‘法律的创造”’，并且在这方面，它们违反了这种要求：司法活动应该被 在适用的商谈而不是论证的商谈。再者，建构的标准和解释规范更普遍地倾向于法律专家的性质，因 此它们可能僵化为意识形态并构成对变化的抵制。此外，有学者认为，哈贝马斯还应加上，它们不仅在抽 象的层面上，而且在具体案件的适用方面都是竞争的。［６ｓ ３正是因为他们是竞争的，所以专门规则和解释 标准，不可能在实质上有助于产生法律的确定性：它们不能保证与过去案件的实质的自洽性。哈贝马斯承 认，这些范式目前是彼此竞争的。而且，即使这三者中间哪怕有一个能够为具体问题提供清晰的指导，范 式的选择问题仍然存在。但应注意到，哈贝马斯对范式的封闭性缺陷，更多地是指向资产阶级形式法和福 利国家实质法模式的，而对自己的程序主义法律范式则充满信心。他认为，他的这种“反思的法律范式能 够相互开放，并且在为具体的案例而调动起来的各种不同情境理解面前为自己作出辩护”［６ ６】。 四、哈贝马斯法律商谈论的基本理路 其实，在对德沃金理论的评价中，哈贝马斯已经表露了他的心机。在“法律商谈的理论”的标题下，只 是更为深入而系统地阐述了其程序主义的商谈论理路。众所周知，在哈贝马斯的商谈论中，程序被赋予头 等重要的地位。为处理法律的不确定性问题，他首先复活了对德沃金的“赫拉克勒斯”设计的异议。如果 说在前一节我们对孰是德沃金，孰是哈贝马斯还难以分清的话，现在他们之间的分歧终于昭然若现了。哈 贝马斯明确指出，德沃金的这种理论是“独白式的”，也就是说，赫拉克勒斯不是在与他人的商谈中而是通 过其自己单独的认知努力，确立其解释的。他所说的他人或者是案中的检察官，或者是他的法官伙伴，或 者两者都有。哈贝马斯认为，德沃金的这种思路是值得怀疑的。“因为，支配法官对现行法律进行合理重 构的那个‘整体性’准则所表达的观念，是司法和政治立法机构一起仅仅借自于的创制行为和参与公 民的持续实践。”［６７］根据我的理解，哈贝马斯的意思是，德沃金式理想法官的建构性解释是以整体性 为根据的，而这种整体性所表达的法治国观念的基本精神是，司法机构和立法机构的产生是以及公民 的实践为根据的。哈贝马斯接着提出，那么，“谁代表的权威最好？是作为整体的公民还是法 官？”［６８］哈贝马斯认为，对这个问题，德沃金是左右摇摆的。从公民的视角，法官的司法责任获得了合法 性，而从法官的视角，他因为其专业知识而要求有一种特权地位。德沃金的整体性解释观寄希望于这样的 前提，“法官既由于其专业知识技能也因为其个人德性而极为够格作为公民的代表来确保法律共同体的 整体性。”［６９ ３哈贝马斯认为，正是这种整体性，使赫拉克勒斯独自式思路成了问题。因为维持一个团结共 同体的自我理解，只能通过一种反思的交往形式提供机制。这种反思的交往形式，就是要求每个参与者采 ［６３］ Ｉｄ． ［６４］通过对最高判决的研究。森斯泰因提出一系列“背景规范”。目的在于改变对于法治国原则的范式性理解：在出现意义含糊的情 况下，应该解释调节性的法规（ｓｔａｔｕｔｅ）。从而（１）不允许由政治上不负责任的行动者决定重要问题；（２）不让集体行动问题破坏 法规性纲领；（３）尽可能协调不同的调节性法规，以构成一个融贯整体；（４）使过时的法规同法律、和事实的不断变化保持一致； （５）把实质性权利的程序性保持在狭小范围内；（６）要考虑复杂系统的调节效果最一般的；（７）要避免用法规本身之目的来衡量 出来的不合理和不公正．．．。Ｓｅｅ Ｂ￣ｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ。ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２５２． ［６５］Ｓｅｅ Ｂ￣ｔｅｒＨｕｇ｝ｌ，ＨａｂｅⅡｎａ８’ｓ ＤｉｓｃｏｕｍｅＴｈｅｏ￣ｏｆ Ｌ且ｗ ａｎｄ Ｄｅｍ￣ｒａｃｙ，Ｂｕｆｆｌｏ Ｌ且ｗ Ｒｅｖｉｅｗ（Ｗｉｎｔｅｒ ２０ｏ２）． ［６６］ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２２１—２２． ［６７］ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ。ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］。ａｔ ２２２． ［６８］ Ｉｄ． ［６９］ Ｉｄ． ・６Ｏ・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 纳每个其他人之视角的论辩实践。因此，赫拉克勒斯式的独自，在商谈论看来，是要尽力避免的。哈贝马 斯指出，“我们要把对法律理论的理想要求扎根于一个‘解释者所组成的开放社会’的政治理想之中， 而不是扎根在一个因为其德性和专业知识而与众不同的法官的理想人格之中。”［７０］ 从法律范式的角度，哈贝马斯认为德沃金这种独自式的思路就更站不住脚。他说，“法的范式性前理 解要能够消除受理论影响的判决的不确定性，并确保足够程度的法律确定性，它就必须是被所有公民所主 体间共享的，必须表达构成法律共同体之认同的那种自我理解。”［７１］为消除笼罩在这种背景理解之上的意 识形态疑虑，单个的法官原则上必须把他的建构性解释看作是～项以公民间公共交往为支撑的共同事业。 哈贝马斯引证米歇尔曼的话对德沃金的司法判决的独白式理解进行了批评：“缺了对话。赫拉克勒斯… 是一个孤独者。他的英雄气太盛。他的叙述性建构是独白式的。他同谁也不交谈，除了通过书本。他没 有照面者。他遇不上任何别人。没有任何东西能把他摇醒。没有任何对话者可以妨碍他的经验和看法的 不可避免的偏狭性。毕竟，赫拉克勒斯只是一个人。没有一个男人或女人能那样。德沃金创造了一个听 诉判决活动的完美典型，却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍最引人注目的制度特征：它 的多数性。”［ ２］哈贝马斯认为，缺乏对话层面的考虑，整体性最终将会落入具有特权地位的法官手中。 哈贝马斯认为要改变这种独白化的困境，只有将其理论导向一种程序主义的法律概念，使其自始即可 通过言说融入不同法律范式观之中，一方面可以维持理论建构的可错性，另一方面又可以维持司法判决过 程的专业性质。赫拉克勒斯可以把自己设想成法律专家的解释共同体的成员；他的解释因而必须遵守这 个专业中所承认的标准以确保的是判决的客观性和对它进行主体间审查的可能性。这种标准主要包括以 下一些程序原则和解释准则的一套规则：确保司法的性，对个人自由裁量的约束，对争议各方尊严的 尊重，对判决的书面论证和正式签署，判决的中立性，等等。它的任务是具体说明分配给材料（比如话语、 历史、意向、结果）的相关性和重要性，定义基本概念，并确立那些必须进行解释的程序性场合ｎ［ 】哈贝马 斯提出，这些规则，一方面，被运用于对司法判决的程序性辩护，并且就此而言对法律判决的有效性给予论 证。但另一方面，程序原则和解释准则的有效性本身的确立，也需要论证。哈贝马斯认为，从内部眼光来 看，一个绝非同质的职业阶层的自我合法化这个事实并不足以证明那些提供有效性基础的程序原则本身 是有效的。求助于实证化的程序法规定也是不够的。要摆脱这个循环，必须对解释实践作一种根据法律 理论、而不是根据狭隘的教义学进行的重构，“并且按照一种法律论辩理论的形式为那些程序原则、那些 现在承担着先前由赫拉克勒斯承担的那种理想要求负担的程序原则提供论证。”［７４］ 哈贝马斯指出，承担这种论证任务的论辩理论不能够局限于论证之构成和陈述之连接的逻辑—语义向 度，而且应延伸到论证过程本身的语用向度。因为论据就是一些理由，那些在商谈条件下与断言性言语活 动或调节性言语活动一起提出的有效性主张，就是由这些理由加以确认的；与此同时，它们还合理地推动 那些论辩参与者去接受相应的描述性或规范性陈述为有效的。［ ］因此，一种程序主义的论证理论，既要 考虑到唯一正确判决这个范导性理想，也要考虑到实际判决活动的可错性。在此基础上，司法判决的合理 可接受性不仅同论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接。 哈贝马斯明确承认，商谈论可能达不到判决唯一正确的范导性理想要求，但它至少是认真对待的。不 管怎么样，规范性判决的正确性是无法在真理符合论的意义上来解释的，因为权利是一种社会构造，不能 把它实体化为事实。［７６Ｊ按照哈贝马斯的理解，“‘正确性’系指合理的、透过好的理由所支持的可接受性。 ［７０］Ｉｄ．ａｔ ２２３．但是，有学者指出，这种变动没有多大可能会提高法律的确定性或者降低法律适用中的不确定性。如果适用中的法律。是 个“解释者的开放社会”在某种商谈性程序之后所决定的东西，那么，司法判决与立法之间的区别事实上会被消除。哈贝马斯可以 使这种“开放社会”的概念发挥其他用途，但他用这个概念来处理不确定性问题没有什么意义。Ｓｅｅ Ｂａｘｔｅｒ Ｈｕｓｈ，Ｈａｂｅｒｍａｓ’ｓ Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ 一Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ。Ｂｕｆｆｌｏ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（Ｗｉｎｔｅｒ ２００２）． ［７１］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ。ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ Ｉ １ ｌ，ａｔ ２２３． ｆ７２］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ Ｉ ｌ ｌ。ａｔ ２２４． ｆ７３】Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ Ｉ １ ｌ。ａｔ ２２４． 门４］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ．ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ【ｌ】．ａｔ２２５． ｆ７５］ Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ。ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ【１ ｌ。ａｔ ２２Ｓ一２６． ［７６］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ。ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ Ｉ ｌ ｌ，ａｔ ２２７． ・６ｌ－ 维普资讯 http://www.cqvip.com 金陵法律评论２００６年秋—奎鲞 确定一个裁判的有效性之所以成立，在于它的有效性条件被满足这个事实。但是，这些条件是否被满足， 不能仅通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方 式而实施的论证过程。…我们在有利的条件下要在事实上结束一场论辩，只有当先前一直不成问题之背 景假设的视域中的那些理由凝聚成一个融贯整体，从而导致对那个有争议之有效性要求出现一种无强制 同意。…我们归诸理由的，是那种在非心理学意义上‘推动’论辩参与者采取肯定性立场的力量。”【 ］当 然，法律商谈理论还面临着如何进一步运用到法律判决的论证中去的问题。为此，哈贝马斯提出了论辩理 论的两个命题。［ ８］首先，法律商谈不能在一个现行规范的密封领域中自足地进行，而必须始终有可能吸 纳来自其它来源的论据，尤其是在立法过程中所使用的、在法律规范之合法性要求中捆绑在一起的那些实 用的、伦理的和道德的理由。其次，法律判决的正确性的衡量标准，说到底是判决过程对那些使公平判断 成为可能的交往性论辩条件的满足程度。［７９３ 对于商谈理论适用于法律判决所存在的问题，哈贝马斯是针对人们对阿勒克西提出的“特例命题”作 出回答的。第一，“支配各方的法庭诉讼行动的那些具体约束，ｉｓ０］似乎根本不允许人们用合理商谈的标准 来评价法庭程序。”对此，哈贝马斯的回答是，所有诉讼过程的参与者，不管其动机是什么，都对一个从法 官的视角来看有助于得到公平判断的商谈过程作出了贡献ｏ［８ ］第二，“更成问题的是商谈程序的不确定 性，为论辩所需的程序条件总的来说还不具有足够的选择性让人们必定作出唯一正确的判决。”对此，哈 贝马斯指出，阿勒克西将法律商谈刻划为道德实践商谈的一个同现行法律相连接的子类，不足以满足这个 要求。［８２］第三，如何商谈地解决法律判决的正确性问题。哈贝马斯认为阿勒克西预设的前提难以实现。 他的建议是，“要避免这个批评，就必须像德沃金一样提出合理重构现行法律的任务。”【８３］第四，贡特尔把 法律论辩过程理解为道德的运用性商谈的一个特例。这使得法律商谈卸掉了论证的问题，但可能带来合 理重构现行法律秩序的困难。对此，哈贝马斯指出，政治立法过程所依赖的不仅仅是、甚至不主要是道德 的理由，而也依赖于其它种类的理由。【驯 通过对上述意见的反驳和有关问题的分析，哈贝马斯概括地指出，“如果我们依据的是一种程序理 论，法律规范的合法性就是用政治立法的民主程序的合理性来衡量的ｏ＂［８５ ３决定法律合法性的不仅仅是道 德判断的正确性，而且还有其它因素，包括是否具备信息，信息是否有说服力和相关性，如何选择信息，信 息加工是否有成效，情境解释和问题提法是否恰当，选举决定是否合理，态度强烈的评价是否真诚，尤其是 所达成的妥协是否公平等等。虽然人们可以用道德的运用性商谈作为模式来考察法律商谈，但是，法律规 范的更为复杂的有效性向度不允许人们把法律判决的合法性等同于道德判断的有效性，也不允许人们把 法律商谈设想成道德的（运用性）商谈的一个特例。 现在，也许我们最需要关心的是，在哈贝马斯那里，商谈原则在法庭审理中是如何运用的。这种法律 商谈理论能够解决司法的合理性问题吗？ 哈贝马斯明确承认，合理商谈之高要求交往预设，是只可能被近似地实现的。因此，也就必然存在判 决的可错性和不确定性。这样，法庭程序规则就带有补偿的目的。在司法领域，为了保证要做出的判决应 ［７７］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎ０ｔｅ［１］，２２６—２２７． ［７８］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎ０ｔｅ［１］，砒２３０． ［７９３按照阿勒克西，“理性规则”充分显示了在时间向度、社会向度和实质性向度中必须采取的那些理想化：无尽的时间，无的参与， 充分的无强制性。在合理的商谈中，我们假定具备这样一些交往条件：第一，它们阻止对论辩的不受合理推动的中断；第二，它们通过 人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这两方面的自由；第三，它 们排除理解过程内外所产生的任何强制，而只承认更好的论据的强制力量，所以，除合作地寻求真理之外的所有其它动机都被中立 化ｏ Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａＩｌｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］。ａｔ ２２９—３０． ［８ｏ］例如，各方并不受合作寻求真理的义务约束。他们可以通过“提出可能赢取共识的那些论据的聪明策略”来满足其取得有利结果的关 切。 ［８１］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎ０ｔｅ［１］，砒２３１． ［８２］Ｓｅｅｉｄ． ［８３］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗ￣ｎ Ｆａｃｔｓ ａＩｌｄ Ｎｏｍｒｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］。ａｔ ２３２． ［８４］Ｓｅｅ ｉｄ． ［８５］ Ｉｄ． －６２・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 该既是正确的，同时又是自洽的。哈贝马斯认为，法律必须再一次以组织性规范的形式而运用于自身，不 仅仅是为了创造一般的司法权能，而且是为了建立作为法庭程序之组成部分的法律商谈。法庭程序的规 则将司法判决实践制度化，其结果是，判决及其论证都可以被认为是一种由特殊程序支配的论辩游戏的结 果。法律程序与论辩过程再一次交织起来，在这种交织中，设置法律商谈的法庭程序不得干预内在于这些 商谈的论辩逻辑。程序法并不对规范性法律商谈进行调节，而只是在时间向度、社会向度和实质向度上确 保受适用性商谈之逻辑支配的自由的交往过程所需要的制度框架ｏ（８６）从德国的情况来看，哈贝马斯认 为，整个程序的目的，“在于从制度上划分出一个内部空间，用以在适用性商谈中对理由的自由交换。”［Ｓ７ ３ 尽管在法律规范和实际事实之间、在各种可能解释和各种事实关联之间存在着循环关系，到此为止法律评 价却仍然基本上是处于背景之中、没有成为议题的。程序法在实质方面触及对“被证明的”或“被认为是 真实的”事实作规范性判断的法律商谈，仅仅是因为法庭必须在审理之参与者和公众面前“说明”和“论 证”它的判决。因此程序规则既没有把可接受的论据也没有把论辩的过程加以标准化，但它们确实为仅 在结果中才成为程序之对象的法律商谈确保了一块活动空间￣（８８ ３ 我们可以看到，哈贝马斯把商谈论引入司法领域，是想说明，法律程序，特别是诉讼程序如何或多或少 地吸收商谈原则。但应注意到，司法程序规定了时间和相关的。审前程序和审理规则了可能被 提出的问题以及可能花在这些问题身上的时间。哈贝马斯承认，当事人策略地追逐利益，即，他们对法庭 商谈的贡献，不是公正地追求正确答案，而是辩护。举证责任在商谈角色间的分配是不均衡的，哈贝马斯 把法官的作用看作对源自这种商谈模式的这些分歧的弥补。“法庭的法律商谈，”哈贝马斯写到，“结束于 一个程序法的真空，以至于判决的做出就取决于法官的职业能力。”（８９３哈贝马斯指出，在德国制度中，法官 被要求陈述判决理由。［９０３然而，在英美审判中，陪审团判决可能只是最后问题的答案，没有解释且没有真 正的检验以查看结论是否受商谈地保证的。并且对于事实问题，如哈贝马斯指出的，上诉复审受严格的限 制。对于大多数普通审理规则中关于（例如）证据的采纳而言，也是如此。进而，在多成员的决策机构中 的投票程序，不管是法官或是陪审团，可能更偏离这种商谈模式。或许，这在陪审案件中，在法律要求一致 同意或至少一个强的绝对多数 １）的程度内是较少真实的。但是，在多个成员组成的司法陪审团中，一个 简单的多数就足够了。如同确立立法上的多数规则的规则，决策者间的“共识”相比于哈贝马斯在商谈原 则首倡的，是不太严格的要求。 对于法律程序施加于商谈原则的这种所列举的，也应该考虑到的是，压倒多数的案件被审结或 （在刑事案件中）通过辩诉交易的方式解决。在这些案件中，我们看到了谈判，而不是满足商谈普遍要求 的某种东西。确实，哈贝马斯法治国原则的设计，为谈判和妥协留下了空间。但要求谈判的条件必须公 平，权力要多少对称地分配，合法谈判的条件符合这种要求吗？当然，在大多数刑事案件中，在控诉方和辩 护方之间，存在不平衡的权力，在许多民事案件中也是如此。刑事案件中指定辩护的要求是对这种权力不 平衡的部分补偿，但至少就美国许多刑事司法制度的现实来说，这种补偿无疑是不充分的。 像哈贝马斯所声称的，法律程序的一项成就是一种空间构造，在这种空间中，论据可能被交换并且相 关的信息可能被提供。司法公正性的要求以及判决附理由说明的要求，部分弥补了对商谈原则的通常要 求的偏离。但是，实际的司法程序与商谈的理想化要求之间的差异，与其类似点一样重要。这里，与立法 问题中对商谈的类似一样，哈贝马斯敏感地认识到，完全版的商谈原则是不能实行的。但，问题还是， 没有系统地修订商谈原则的最初声明，商谈论能否作出这些让步。 在司法判决程序中，与商谈原则的要求（“有效性”或“合法性”）竞争的是判决形成的语用学条件 ［８６］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｒｍｓ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２３５ ［８７］Ｓｅｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｆａｃｔｓ ａｎｄ Ｎｏｍｓ，ｓｒｕｐｒａ ｎｏｔｅ［１］，ａｔ ２３５ ［８８］Ｓｅｅｉｄ．ａｔ ２３６． ［８９）Ｉｄ．ａｔ ２３７． ［９０］Ｓｅｅ ｉｄ．ａｔ ２３６＋ ［９１）不低于投票数至少占总票数的五分之三的要求。 ・６３・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 金陵法律评论２００６年秋季卷 （“事实性”）。哈贝马斯正确地指出，它们处于紧张关系之中。但是这些语用学条件不只是商谈原则 的“事实性”的一种要素。没有这些条件，甚至就可能没有使商谈制度化的尝试，也就是说，它们是使商谈 制度化的必备条件。 ，哈贝马斯的法律方案虽然没有论及英美普通法的裁判制作问题，但事实上却引起了法学领域内对普 通法判决的关注。哈贝马斯法治国理论的核心原则是行政权力必须受交往权力的约束。哈贝马斯对法庭 使用行政权力表示认可。在法律或解释的情况下，公民的交往活动与其立法产品的关系是显而易见 的。但是，在普通法判决形成的情形下却不是如此。 使普通法的判决符合民主理论的问题当然不是专对哈贝马斯的。但是用于其他思想家的几种通常的 逃避方法没有向哈贝马斯敞开。在他的原则上，人民和立法机构心照不宣地已赞同普通法的裁判制作，保 留（并有时行使）撤销这种司法判决的权力是不够的。进而，即使司法权包含着一种在法庭上行使这种权 力的规定，但是，对哈贝马斯来说，这种委任立法权对法庭仍然是成问题的。尽管哈贝马斯指向一种解释 者的“开放社会”，并且尽管他指出，需要形成一个批判性的公众以评估法庭判决，但事实上，普通法法庭 很少有这种程序来确保立法性判决形成的公众参与。换言之，对于人民和他们的立法代表，容忍普通法的 判决形成，或者甚至再次并向所有人授权，是不够的。哈贝马斯的立法理论要求民众参与，不只是默示认 可或事后批评。哈贝马斯没有能避开这个问题，他指出，在每一案件中，法官没有创制新法，只是适用并发 展了其司法前辈的工作。不仅论证与适用之间的区别是难以理解的，而且进一步的，在某种意义上，在这 种普通法判决的锁链中，法庭已经从事立法。在这里问题还有，公民的交往权力几乎与立法没有关系。普 通法法庭创制和适用的法律的“网络”是与公民的交往权力相对无关的。对于哈贝马斯的一种选择可能 是直截了当地主张，普通法的判决形成是完全不合法的。法庭必然要填补漏洞、澄清模糊及校准法律和宪 法上的含糊，论辩可以进行，但不可以导致创制法律规范。这可能是哈贝马斯的论证与适用之间的区别连 同其分权主张的直截了当的适用，因为在他看来，法庭只可做后者而不可做前者。 然而，问题是，哈贝马斯正意图“重建”现代法律秩序的“规范的自我理解”。要是把普通法的裁判制 作视为一种“错误”，似乎令人难以置信。普通法裁判制作的实践太基础了，英美法学不能视其为法治国 公认原则的一种简单的错误适用。简言之，普通法的司法判决对哈贝马斯的法律商谈论是一个严重的疏 漏，而且与其司法判决和分权的设计，不容易要么调和，要么作为不合法排除出去。 结语 通过上述考察，我们发现，哈贝马斯在运用法律商谈论处理司法合理性问题中，区分了论证商谈和适 用商谈。他认为，司法所解决的是判决的正确性问题，因此，只涉及适用商谈，而对规范的正确性问题是交 由立法过程中的论证商谈解决的。我们知道，司法作为解决纠纷的一种手段，要真正达到正确性的要求， 不只是要解决法律问题，而更首先是要解决事实问题。当然，我们认为，哈贝马斯在对司法合理性问题上 仅注重于法律的适用层面，而未论及事实问题，并非哈贝马斯的疏忽，更非哈贝马斯法律商谈论的软肋。 对于事实问题，哈贝马斯在商谈论中，是通过理论商谈来处理的。综观哈贝马斯的法律理论，司法实际上 被他视为一种寻求诉讼“真理”的过程。对于“真理”这一概念，大多数启蒙哲学家都认为，可以运用上帝 赋予人类的理性修筑一条通向终极的科学真理和道德真理（正义）的道路。哈贝马斯否弃了这种观点。 他认为，真理不是一种外在于人类生活世界的超验存在，而是内在于人类经验之中的一种东西。无论是科 学真理、道德真理还是政治真理，都是理性的、自由的个人所组成的共同体通过不断的探索而终将获得的 知识。在这一探索过程中，共同体中的每一位成员都必须参与讨论和对话，从而达成共识，但由于这个探 索者的共同体无法超越时间的而不断探索下去，所以他们在任何一段时间中达成的共识都是不完备 的、暂时的和可以更正的。因此，“多数人作出的决策只是一场正在进行的讨论中的一个中间休止符。”但 是，如果考虑到下面两个条件：一方面，个人的存在和个人的理性是有限的；另一方面，不存在一种超越于 个人理性之上的集体理性或普遍理性。那么这种不完备的决策就是我们所能期待的最好的决策，而且它 ・６４・ 维普资讯 http://www.cqvip.com 也足以完成其暂时性的使命。也就是说，由于安排社会秩序、协调社会行动、解决社会纠纷的方案不可能 一劳永逸地一次性获得，所以必须设计出一种能够不断生产出暂时性方案的程序，这种程序必须发挥以下 三种功能：第一，使某一共同体中的每一个成员都能够自由地表达自己的真实意见；第二，杜绝某一种意见 凌驾于其它意见之上的可能性；第三，使各种不同的意见最终能够汇总为一种为整个共同体所接受的“一 致性”意见（最常见的办法是“多数票”规则）。只要社会中的每一个成员都认识到终极真理或每一个人都 完全同意的方案是不可得的，他们就会接受这样一种观点：经由正当程序得出的结论都具有一定的合理 性。在这种意义上，哈贝马斯的法律商谈论虽具有～定的乌托邦成份，但对于我们转变固有的诉讼和司法 观念，无疑具有启发意义。仅就我国诉讼法学界，在诉讼证明要求问题上的“客观真实”说与“法律真实” 说之论争而言，法律商谈论也不妨作个中介，促发一场“理论”商谈。 如果要概括哈贝马斯的司法合理性之商谈论理路，有以下几点值得侧目： 第一，在司法过程中，法律的适用商谈涉及的是规范的情境相关性。法律的确定性要求，司法过程并 不“创造”法律。 第二，在司法过程中，法律的确定性主要的不在于结果的确定性，而更在于程序的确定性。 第三，程序的公平性自身不能保证判决的制度史的融贯性，但程序主义的法律范式可以提高法律的确 定性。 第四，司法判决的合理性说到底是以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证问题。 第五，司法过程中，审判程序等法律程序构成了法律商谈的制度背景，设置法律商谈的法庭程序不得 干预内在于这些商谈的论辩逻辑。法律程序的重要功能是为论据及相关的信息交换提供一种空间构造。 第六，司法判决程序中，法律商谈论的实质在于“商谈原则”的切实贯彻，即如何保证： （１）具有言说能力和行动能力的任一主体皆可参加商谈。 （２）ａ．各人均可质疑任何主张。ｂ．各人均可在讨论中引入任何主张。ｃ．各人均可表达其态度、愿望 和需要。 （３）一切言说者在行使（１）和（２）所赋予的权利时，都不得受到内在或外在强制力的妨碍ｏ（９２１ ［９２］Ｊ．Ｈａｂｅｒｍａｓ，Ｍｏｒａｌ Ｃｏｎｓｃｉｏｕｓｎｅｓｓ ａｎｄ Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｖｅ Ａｃｔｉｏｎ（Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ：Ｐ０ｌｉｔ）ｒ Ｐｒｅｓｓ，１９９５），ａｔ ８９ ・６５・
