法学论坛２０１４年８月（中） 论我国现行劳动争议处理机制的缺陷与完善 毛勤 （四川农业大学，四川雅安６２５０１４） 摘要：近年来，随着市场经济的发展，我国劳动争议呈现许多新特点。现行劳动争议处理机制缺陷日渐暴露，不利于社会的稳定与企业的生产经营。因此 借鉴国外经验，完善我国劳动争议处理机制对处理劳资关系具有重大意义。 关键词：劳动争议；处理机制；缺陷；完善 随着我国社会主义市场经济体制的逐 步建立，劳动关系管理的契约化、市场化步 伐加快。劳资双方各自追求利益的最大化， 导致劳资双方矛盾不断加深。我国至今尚未 制定劳动争议处理方面的专门立法，处理劳 动争议的依据仅仅依靠《劳动法》、《民事诉 讼法》、《工会法》、《企业劳动争议处理条 例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案 件适用法律若干问题的解释》等。 一、我国现行劳动争议的概念及特点 劳动争议，通常指用人单位与劳动者因 劳动权利义务而产生的纠纷。劳动争议具有 以下特点：（１）主体的稳定性，即双方当事 人必须是用人单位和与其有劳动关系的职 工。（２）内容具有限定性，双方争议权利义 务方面的内容，如劳动报酬争议、劳动保护 争议、保险福利争议、劳动关系解除等。随 着社会主义市场经济的发展，目前我国劳动 争议呈现一些新特征：劳动争议数量大幅增 长，尤其是集体劳动争议数量增多，涉及人 数众多；劳动者一方申诉比例大且胜诉率 高；劳动争议涉案金额越来越大，用人单位 赔偿越来越多等。 二、我国现行劳动争议处理机制的现 状 我国直到现今仍然没有劳动争议处理 方面的专门立法，有的相关立法也是立法定 位偏低。一旦发生劳动争议，解决途径主要 是和解、调解、仲裁、诉讼。形成了“一调 一裁两审”的劳动争议处理机制。 和解是最好的解决方式，双方通过协商 达成一致，节省时间和金钱。调解机构是设 立在用人单位内部的劳动争议调解委员会， 若申请调解，一旦达成，双方当事人自觉履 行；若不能达成调解协议，或达成但一方或 双方反悔、不履行协议的，则可以申请劳动 仲裁。当事人任一方也可直接向劳动争议仲 裁委员会申请仲裁。由于调解委员的活动经 费、办公场所、人员配备等都是由企业决定 的，因此独立性受到用人单位一定的限制， 劳动调解不够独立。就算调解成功，调解协 议也不具有法律强制性，难以保障实施。 我国实务中形成了“仲裁强制前置”， 即当事人不服仲裁裁决向法院提起诉讼，法 院判决会使得劳动仲裁裁决书成为废纸。 劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政 部门代表担任，劳动争议仲裁机构官方色彩 较重，对于劳动者，可信度不高。 三、我国现行劳动争议处理机制的缺 陷 首先，我国缺乏专门的立法。本论文在 前面内容中已经提到了我国处理劳动争议 主要依据的是《劳动法》、《民事诉讼法》、 《工会法》等。而《劳动法》主要是关于实 体方面的规定，该法中对程序问题做出的少 量规定不能适应劳动争议处理工作的长远 要求。 劳动争议调解制度的缺陷：首先，劳动 争议调解机构在设立上并非强制规定。我国 《劳动法》第８Ｏ条规定：“在用人单位内部 可设立劳动争议调解委员会。”这是法律对 劳动争议调解机构设立的唯一规定。其中的 “可以”并非强制性要求，所以现实情况中 部分企业并未真正设立劳动争议调解机制。 就算部分企业设有劳动争议调解委员会，其 在调解过程中也缺乏独立性和中立性。其 次，调解委员会的人员配置、制度规范不完 善，调解人员的业务素质难以保证；调解协 议无法律上的强制力。 劳动争议仲裁制度的缺陷：首先，劳动 争议仲裁委法律地位不明确，组织机构不完 善。“三方原则”有名无实。“三方原则”中 工会和用人单位方面的代表只是名义上的 仲裁委员会成员，他们在其本单位有着本职 工作，日常既不参与仲裁工作，也不介入案 件的处理，最后实际是劳动行政部门的代表 在主要负责劳动仲裁。这样劳动争议仲裁委 员会的办事机构与劳动行政部门的机构成 了“一套人马，两块牌子”，使得行政力量 在仲裁机构中占主导地位，体现了浓厚的行 政色彩。其次，“仲裁前置”程序带有强制 性，违背了自愿原则，同时可能剥夺部分劳 动者的诉权。同时“仲裁前置”（即“先裁 后审”）表明劳动争议仲裁的效力不能一次 终局，仲裁结果完全可能被推翻，这就弱化 了仲裁程序的职能，不利于调动劳动仲裁机 构的积极性。对于劳动者是极大的负担，致 使部分劳动者会选择放弃维权。最后，对劳 动仲裁委员会的仲裁权缺乏有效监督，比如 劳动仲裁委员会可以自己决定案件是否受 理，这可能会导致其权利的滥用。 劳动争议诉讼制度的缺陷：首先，强大 的行政干预了司法工作。法院审判有行政化 和政策化的倾向，缺乏独立性。其次，“一 裁两审”导致劳动仲裁与劳动诉讼在法律适 用上不够统一，制度上缺乏衔接。劳动争议 仲裁机构主要适用劳动行政部门制定的行 政规章和其他规范性文件，而人民法院主要 适用相关的法律法规和司法解释。同一个劳 动争议案件，两个主体所用法律不同步，极 易造成两者在裁审结果上大相径庭，不利于 实体公正。然后，司法机关自身对劳动诉讼 的特点和规律研究不够，司法工作存在格式 化问题。目前法院仍是严格按照立案、送达、 开庭、调解和判决的程序审理劳动争议案 件，已经不能满足劳动争议快速、简易、妥 ３０４ ‘ 当解决的需求。 四、我国现行劳动争议处理机制缺陷 的原因 首先，立法的滞后性。其次，用人单位 没有树立人才意识，然而劳动者对于维权的 意识越加强烈。两者之间形成了反差。立法 者的初衷是希望劳资双方能平等地处理劳 资纠纷，但实践中，无论在财力、人力、物 力，用人单位始终处于较为强势的一方，实 际上劳动者并未得到真正意义上的平等；然 后，政府及社会各个层面对劳动者权益神圣 不可侵犯的思想还未树立，行政权干预了司 法审判与劳动仲裁；最后，劳动监察执行乏 力，导致大量因违法侵权引发的劳动争议得 不到有效的遏制，职工合法权益难以保障。 五、国外的劳动争议处理体制 一种是“欧洲模式”，即劳动法院或者 专业法庭模式。欧洲国家一般对劳动争议的 解决，主要通过法院诉讼的方式，如劳动法 院、劳动法庭或者普通法院特别程序。仔细 研究发现，欧洲许多国家在具体案件审理 中，一般由一个中立法官为主导，并有分别 代表雇主和劳工的专业法官或代表参与具 体案件的审理。另一种模式是“美国模式”， 是以民间仲裁为主的解决模式，实行的是自 愿分散的争议处理机制。劳动争议处理机构 多元化，如调解组织、仲裁、普通法院、国 家劳动局等。两种模式兼顾了司法公正与社 会经济条件的变动和劳动争议的社会性特 点。 六、对完善劳动争议处理机制的建议 要完善我国现行劳动争议处理机制，首 先需要出台专门性的劳动争议处理办法，做 到与时俱进。其次，加强宣传教育及培训， 提高用人单位与劳动者的法律意识和素质， 促进劳动合同规范合法，从源头解决双方之 间的劳动争议。此外，还需对劳动争议调解 制度、仲裁制度、诉讼制度分别进行完善。 （一）劳动争议调解制度的完善 国外的劳动争议调解主要通过劳资双 方自愿调解；政府参与调解；紧急调解；法 院调解这四种方式。我们可借鉴国外的劳动 争议调解模式来完善我国的调解制度。 重在基层，贵在调解，可以建立独立的 区域调解机构来替代企业内部的劳动调解。 由具有足够影响力和社会公信力，又与企业 毫无关联的独立区域调解机构承担调解职 能，能最大限度取得当事人信任，发挥调解 作用。或引入民间社会中介调解机制。面对 复杂多变的劳动争议，专门机构及专职人员 的介入，不仅使争议处理快捷有效，且成本 会大大地降低。同时赋予劳动争议调解协议 法律效力，或建立劳动调解协议的信用保障 法学论坛２０１４年８月（中） 机制：如建立不履行调解协议的违约金赔付 旁听、公开审理等活动，利用新闻媒体等舆 完善我国的社会保障体系，为失业人员提供 机制；将是否遵守调解协议的情况纳入与银 论监督力量；也可加强司法监督，对违反程 合适的岗位或提供相应的补助金。 行信贷挂钩的社会信用评价指标系统，关系 序的仲裁裁决法院可撤销。 参考文献： 其银行信贷方面，从而促使其履行调解协 （三）劳动争议诉讼制度的完善 ［１】贾俊玲主编：劳动法与社会保障法学．中国 议。同时提高调解员的素质，加强调解员队 首先，将“仲裁前置”改为“调解前置”， 劳动社会保障出版社．２００５ 伍建设，更好在调解过程中表现得中立与可 使调解成为诉讼程序的必经流程，强化调解 【２】石善东：对劳动争议调解和仲裁的思考．科 信赖。 工作。其次确保法院审判工作的独立进行， 技文汇．２０１３．３．总第２３７期 （二）劳动争议仲裁制度的完善 不受到行政机关和政策的影响：一方面使得 【３】黄奕蕾：浅析我国劳动争议处理体制的重构 首先建议取消“三方原则”中的用人单 法院在人力、物力、财力等方面不依赖于当 公共管理 位、劳动行政部门，只需要工会独立来完成 地政府；另一方面培养高素质、清廉公正的 【４】罗曼：论我国劳动争议处理机制的完善．中 仲裁工作。建议工会人员由法律、会计、审 法官群体，完善专业陪审员的挑选，做到真 国管理信息化．２０１３．２第ｌ６卷第４期 计等方面的专业人员来组成。工会经费应来 【５】陈玉萍：国外的劳动争议调解制度．论坛．域 正的客观独立。 外了望 自会费和国家拨款，同时对工会经费进行严 同时可借鉴国外成功经验，设立专门劳 【６】王英萍、王青：试论现行劳动争议解决机制 格的控制与审计，保障工会在广大会员的监 动法庭审理劳动争议案件。随着市场经济发 的不足与完善．人力资源 督下阳光运行。同时对工会实行严格的回避 展，人们的法律意识逐渐强烈，劳动争议案 【７】申毅：劳动争议处理机制之缺陷与完善．宏 制度，保证客观公正处理案件。 件愈加复杂多变，这就需要一个能力更雄厚 观经济 其次实行劳动争议仲裁“两裁终局”制 的机构来处理这些劳动纠纷。 ［８降彦林：论劳动争议案件中举证责任的分配 或实行“一裁一复议”制或“裁审分轨”制。 实行劳动争议举证责任倒置。借鉴行政 问题．财经与法．２０１３年第７期 取消强制仲裁前置的规定，实现仲裁自愿。 法中的这一做法，由于用人单位同政府一样 ［９壤丽：我国现行劳动争议处理制度初探质 “一裁一复议”的措施赋予上级仲裁机构对 是较为强势的一方，规定用人单位应承担举 量与法．２０１２年５月刊 下级仲裁机构有监督权。同时为了更好地维 证责任，这样有利于保护弱者，维护实体上 ［１０】邱莉：浅谈对劳动争议的几点想法．经济视 护劳动者利益，应扩大劳动争议仲裁的范 的公平。 野．２０１２年第１１期 围。凡《仲裁法》上未明确规定不得受理劳 （四）完善劳动争议的预防制度，建立 ｆ１ ｌ候海军：劳动争议调解、仲裁和审判制度 动争议案件的，视为都应被受理。这样可以 破产欠薪保障基金 改革研究．法律出版社 全面调整劳动关系。 即政府强制性规定企业预交欠薪保障 作者简介： 毛勤，女，四川农业大学文法学院法学系２０１１ 然后完善对劳动争议仲裁的监督机制。 款，建立破产欠薪保障基金，当企业面临破 级本科。 为防止仲裁人员权利滥用，可借鉴“一裁一 产、老板私逃或故意拖欠工人薪金时就启动 复议”的思想或积极鼓励广大群众参与仲裁 这笔基金以保障劳动者的合法权益。同时， （上接第３０３页） ４．承诺的事前性和可撤销性。刑法上的 行为人以损害较小的利益来换取被害人较 承诺人可以自由处分其私人财产或委托他 承诺是事前承诺，而且承诺人有撤销权，只 大利益的保护。由于这种“被害人承诺”并 人代为处理，但处理财产的方式不得违反基 要在得承诺行为履行前，承诺人都可随时要 没有现实的被害人承诺，只是生活经验上的 本法秩序，譬如承诺人明知他人向自己借钱 求得到承诺之人不再实行其事先同意之行 一种推定，因此往往引起人们的争议。笔者 进行走私犯罪活动，还予以借贷，承诺人可 为。可问题是被害人在侵害行为持续当中或 认为，推定被害人承诺作为被害人承诺的一 能会构成走私罪。人身权是民事主体依法享 者侵害行为尚未完成时撤销承诺，应当如何 种特殊情况，毕竟行为当时没有得到被害人 有的与其人身不可分离而无直接财产内容 处理呢？笔者认为应区别情况分别对待。当 的现实承诺，在司法实践中应当审慎对待和 的民事权利，主要涉及到生命权、健康权、 被害人在侵害行为持续中提出撤销承诺时， 严格规范。一般情况下，这种推定要以正常 性权利、人身自由权等基本权利。对这些权 行为人立即停止侵害行为的，无论其是否已 的一般人的意识为基准，既不是以行为人的 利的承诺就值得慎重对待，以免陷于道德的 经造成了损害后果，均应认定无罪；当被害 异常意识为标准，也不是以被害人的实际意 风险之中。 人提出撤销承诺时，行为人仍然坚持进行侵 识为基准。在特定情况下，如果侵害人明知 从司法实践来看，需要明确的问题：一 害行为的，则应追究行为人的刑事责任。事 被害人对于特定法益的态度，即使这种态度 是在生命权上，世界各国一般限制个人对生 后承诺原则上不能阻却行为人的行为成立 是违背一般的社会常理的，则不存在推定的 命权的私自处分，个人无权承诺让渡自己的 犯罪，但是如果从刑法的谦抑性角度出发， 被害人承诺，对侵害人的的行为应当作为犯 生命权。除荷兰等少数承认安乐死合法的国 分析刑法条文的具体规定，则不难发现，实 罪处理。 家以外，几乎所有国家和地区都认为得被害 践中，被害人事后的承诺还是有其存在的价 注释： 人同意或承诺后剥夺被害人生命的行为构 值的。比如“先强奸，后通奸”这样的案件， ①转引自罗金云：《被害人承诺的若干问题研 成杀人罪。二是性权利基本上属于可承诺的 我国刑法理论和司法实务部门均主张不追 究》，西南大学２００８年硕士学位论文。 权利。强奸罪的构成要件之一是违背妇女的 究行为人先前强奸行为的刑事责任。 ②田宏杰著：《刑法中的正当化行为》，中国检 意愿。如果妇女同意，原来可罚行为已不再 （二）推定的被害人承诺 察出版社２００４年版。 是传统意义上的犯罪行为。三是人身自由权 刑事司法实践是纷繁复杂的，除了典型 ③李开国著：《民法总则研究》，法律出版社 利人原则上具有承诺权，如果受害人本人同 的被害人承诺之外。根据社会生活的经验， ２００３年版。 意被关起来，实施此种行为的人便不会因此 司法实践一般都承认推定的被害人承诺制 ④【法】卡・斯特法尼等著：《法国刑法总论精 而犯非法拘禁罪。０我国刑法也将侵犯名誉 度，即虽然行为当时没有被害人的承诺，但 义》，罗结珍译，中国政法大学出版社１９９８年版。 权、人格权的诽谤罪、侮辱罪规定为除严重 客观情况紧急，根据一般社会生活经验，人 作者简介： 危害社会秩序与国家利益的以外，告诉才处 徐颖（１９９０－），女，汉，湖北武汉人，北京师 们可以推定如果被害人知道也会作出承诺， 范大学刑事法律科学研究院硕士研究生。 理。这在一定程度上意味着名誉权、人格权 而不论事后被害人是否承诺的情形。基于推 除涉及公共利益外，应视为承诺人有处分的 定的被害人承诺行为的正当性根据就在于 权利。 “法益衡量”原则，紧急情况下，法律允许 ３０５