２０１４年７月 云南大学学报法学版 Ｊｏｕｍ￣ｏｆ Ｙｕｎｎａｎ Ｕｎｉｖｅｍｉｔｙ Ｌａｗ Ｅｄｉｔｉｏｎ Ｊｕｌｙ，２０１４ Ｖｏｌ＿２７ Ｎｏ．４ 第２７卷第４期 文章编号：ＣＮ５３—１１４３／Ｄ（２０１４）０４—０９一Ｏ５ 法学论坛 也论宪法实施：概念、指标及其状况 周刚志 罗佳乐 摘要：宪法实施的主体具有多元性，其内容主要是宪法文本和宪法性法律在文义上的实现。宪 法实施的机制包括“肯定性机制”与“否定性机制”，其指标体系涵括各级党委、人大、政府等公权力部 门的具体履职行为，全国人大及其常委会的履职行为是中国宪法实施的关键指标。从２０１３年全国人 大及其常委会的履职情况来看，中国宪法的实施取得了重要进展，但是其实施机制依然主要是依靠政 府的“肯定性措施”。 关键词：宪法实施；评估指标；实施机制；实施状况 “宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实 督宪法的实施”。第三，《宪法》第６７条第１项，主要 施。” 然则，何谓“宪法实施”？如何“实施宪法”？ 涉及到全国人大常委会的职权“解释宪法，监督宪法 如何评价“宪法实施”的状况？对此，莫纪宏教授曾 的实施”。第四，《宪法》第７６条第１款，主要涉及到 经提出：“从宪法实施的理论研究态势来说，对宪法 全国人大代表的职权，即“协助宪法和法律的实施”。 实施的理论研究主要偏重于构建概念，阐述意义以及 由此可见，《宪法》文本中涉及“宪法实施”的条款，其 关注对宪法实施的‘保障’，缺少对宪法实施的性质、 内容主要是“保证宪法实施”、“监督宪法实施”和“协 特征的准确定义和分类分层分级研究，尤其是作为宪 助宪法实施”等有关内容，但是对于《宪法》本身对 法实施理论的基础问题‘宪法实施的评价方法或评 “宪法实施机制”等具体内容并未做明确、细致之规 价机制’一直没有得到全面和系统的规范研究，这一 定。故而，理论界对此向来不乏争议。譬如，张千帆 方面的研究成果寥寥无几，只有少数论著有所涉 教授将“宪法实施”区分为“程序实施”与“实体实 及。”②对于中国宪法实施问题之研究，我们需要引入 施”等两种类型，“立法实施”、“行政实施”与“司法 “样本分析”、“统计分析”等社会科学实研究方法，并 实施”等三种机制。④而翟国强博士却认为：“从比较 基于中国宪法文本及其相关条款之规定，阐明“宪法 法角度看，中国宪法更像一个政治纲领式的宣言，更 实施”的概念及其中国特色，进而中国宪法实施的基 多依靠政治化方式实施。伴随着法治化进程，中国的 本状况开展深入、细致的理论研究。 宪法实施逐渐由单一依靠政治化实施，过渡到政治化 一、宪法实施之概念辨析 实施与法律化实施同步推进、相互影响的双轨制格 （一）宪法实施的主体 局。宪法的政治化实施体现为执政党主导的政治动 《中华人民共和国宪法》（以后简称《宪法》）文 员模式，而宪法的法律化实施则是以积极性实施为 本中明确提及“宪法实施”者一共有四处 第一，《宪 主、消极性实施为辅的多元实施机制。在比较法的意 法》“序言”最后一段，将“保证宪法实施的职责”明确 义上，政治化实施和法律化实施的双轨制，可以为描 赋予“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各 述中国宪法实施提供一个理论框架。”（垒） 政党和各社会团体、各企业事业组织”。第二，《宪 由“宪法序言”来看，除了张千帆教授所说的三 法》第６２条第２项，主要涉及到全国人大的职权“监 大“实施机制”之外，“武装力量、各政党和各社会团 作者简介：周刚志，法学博士，中南大学法学院教授，博士生导师（湖南长沙４１００８３）；罗佳乐，中南大学法学院法律硕士研究生（湖南长沙 ４１００８３）。 ①**：《在首都各界纪念现行宪法公布施行３Ｏ周年大会上的讲话》，２０１２年１２月４日。 ②莫纪宏：《宪法实施的评价方法及其影响》，栽《中国法学１２０１２年第４期。 ③张千帆：《宪法实施的概念与路径》，载《清华法学１２０１２年第６期。 （ 翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，裁《法学研究１２０１４年第３期。 ９ 云南大学学报法学版 体、各企业事业组织”等等，尤其是作为“执政党”的 张千帆教授将“宪法实施”区分为“程序实施”与 “中国共产党”，均负有实施宪法的职责。不过，《宪 法》第２条已经明确规定，“中华人民共和国的一切 权力属于人民”；“人民行使国家权力的机关是全国 人民代表大会和地方各级人民代表大会”。由此而 “实体实施”两种类型，前者是指“公权力机关依据宪 法规定的程序作出的决定或行为”，后者是指“公权 力机关以特定宪法条款为目标作出的决定或行 为”。⑧但是，公权力机关依据宪法规定的职权和程 序作出相关决定，同时也必然以特定宪法条款的实现 为目的，宪法实施的过程实际上很难明确界分为“程 序实施”与“实体实施”两种类型。不过，尽管‘‘宪法 言，各级人大应该是实施宪法最为重要的主体之一； 此外，国务院与地方各级人民政府、各级人民法院与 人民检察院，它们作为各级人大的执行机关与国家司 法机关，也属于重要的宪法实施主体。 实施”均表现为公权力主体依据宪法规定的职权和 （二）宪法实施的内容 程序作出相关决定或行为，却未必总是能够符合宪法 “宪法实施”首先是宪法文本的实施却也并不限 文本和条款的实质内涵或者目的。因此，“宪法实 于宪法文本的实施。宪法作为一个系统的法律部门， 施”主要体现为“宪法条款和宪法性法律在文义上的 其法律渊源不仅包括“宪法典”，而且包括“宪法直接 实施”，而不一定都可以体现为“宪法实现”即“宪法 相关法”、“宪法惯例”和“宪法习惯”，等等。所谓 条款、宪法性法律目的的实现”。 “宪法直接相关法”，我国宪法学者一般称之为“宪法 进而言之，“宪法实施”是相对于“宪法制定”而 性法律”，唯有学者认为“宪法性法律”概念内涵不太 言，“宪法实现”则是相对“宪法文本”、“宪法条款” 清楚，主张以“基本法律”取代之。①全国人大法律委 员会主任委员王维澄在“第九届全国人大常委会法 等形式要素而言。我们对于宪法主体的宪法实施行 制讲座”第八讲《关于有中国特色社会主义法律体系 为之评价，不仅需要从其职权、程序的文本依据等形 的几个问题》中，将我国的法律分为七类，其中第一 式要素进行考察，也需要从宪法文本、宪法条款的实 类即“宪法及宪法相关法”，“宪法相关法”主要包括 质内涵及其实质目的进行研究。“宪法实施”当以 “国家机构的组织和行为方面的法律”，“民族区域自 “宪法实现”为目的，当其实现了宪法规范目的时，即 治方面的法律”，“特别行政区方面的基本法律”，“保 构成了“宪法实现”。但是宪法实施未能实现宪法规 障和规范公民政治权利方面的法律”，以及“有关国 范之目的时，它或者构成了“违宪行为”，或者构成了 家领域、国家主权、国家象征、国籍等方面的法律”。② 宪法的“无效（果）实施”；前者是宪法监督或者违宪 莫纪宏、马岭等学者认为，“宪法相关法”意味着“与 审查之对象，后者是宪法实施效果评估的重要对象。 宪法不相关法”的存在，故而这一概念本身存在逻辑 二、宪法实施之指标体系 错误。我们认为，“宪法性法律”和“宪法相关法”都 （一）宪法实施的两种机制 存在含义模糊的问题。从“实质宪法”的视角来看， 宪法的实施，首先体现为国家积极实现宪法上的 宪法规范一般均具有“高位阶”的特征；因此，凡属在 “国家目标规定”与“国家职权条款”的“肯定性实施 规范体系中具有最高位阶而且与宪法文本中相关条 机制”，而且还体现为国家违宪审查机关否决某些国 款直接关联者，均可称之为“宪法直接相关法”，其范 家机关侵害基本权利，强制其恪守“消极义务”的“否 围并不局限于“法律”，亦可包含部分行政法规与地 定性实施机制”。欧美各发达国家大都具有强势的 方性法规，或者特别行政区的法律。譬如，１９９３年 政治与经济实力，奉行自由主义的政治经济意识形 《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》，其 态，公民基本权利一般即为国家权力行使之目的；即 直接依据是《宪法》第８９条第４项，故而也可以被称 使在经济危机时期，政府对于社会经济的干预所追求 为“宪法直接相关法”。由此而言，中国宪法之最为 之宪法和法律目标亦主要是通过立法机关或总统所 重要的“实施主体”，即“各级人大及其常委会”，它们 制定的经济政策而定，毋需形诸于宪法规范。故而， 实施宪法，制定和实施“宪法直接相关法”、“宪法相 其宪法实施机制多表现为以违宪审查制为主要内容 关重大决议”的行为，均属于“宪法实施行为”。 的“否定性实施机制”。但是，从广义而言，德、美诸 （三）宪法实施的体现 国的宪法文本中从来不乏此种“国家目标规定”之内 ①张震：《宪法性法律抑或基本法律？——（村民委员会组织法）的宪法考量》，载《内蒙古社会科学｝２００７年第５期。 ②曹建明等合著：《在中南海和大会堂讲法制（１９９４年１２月一１９９９年４月）》，北京：商务印书馆１９９９年版，第３６７—３７５页。 ③张千帆：《宪法实施的概念与路径》，载《清华法学｝２ｏ１２年第６期。 １０ 也论宪法实施：概念、指标及其状况 容。譬如，美国宪法序言中即明确揭橥其目的，乃是 “保证国内治安、筹建国防、增进全民福利及谋求吾 等及子孙永享自由之幸福”；云云。而且，随着“社会 权”等基本权利类型的兴起，西方各发达国家由议 准，此即“宪法主体相关决定与宪法的相关程度”，与 “宪法实施行为对于宪法实现的影响程度”，等等。 （二）宪法实施的指标体系 关于提高宪法实施水平问题，**同志在《讲 话》中明确提出了四个方面的要求：“坚持正确政治 方向，坚定不移走中国特色社会主义政治发展道 会、政府积极履行职责而形成的“肯定性实施机制”， 亦十分发达，不过它似乎长期未能引起宪法学者的关 注。因而，我们对于其宪法实施状况之分析，可以从 其宪法法院等违宪审查机构判决中国家机关的败诉 路”；“落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法 治国家”；“坚持人民主体地位，切实保障公民享有权 利和履行义务”；“坚持党的领导，更加注重改进党的 率，以及相关重大判决及其影响力等因素进行考察。 实际上，在德国等国家的宪法释义学理论与宪法实施 过程中，宪法上的“基本权利”，除了“要求国家不予 领导方式和执政方式”。②这一论断深刻指明了我国 提升宪法实施水平的具体方向。亦如莫纪宏教授所 言：“关注国家机关正确地履行宪法赋予的职责以及 侵犯”的“防御权”功能外，还具有“请求国家作为某 种行为”的“受益权”功能，以及“运用一切可能和必 公民依据宪法所享有的基本权利的实现状况，是任何 一要的手段来促成基本权利实现”的“客观秩序功能”。 由此，“国家义务”可以划分为：（１）消极义务（不侵犯 个国家宪法实施所应当抓住的主要环节和主要领 家机关的相关履职行为，尤其是宪法明定的宪法主体 域。”③考察一个国家宪法实施的基本状况，主要看国 之履职行为，是否符合相关宪法条款之文义，以及宪 法上基本权利保障之精神。 根据“中国行政区划网”的统计，当前中国一共 有３４个省级单位（包括香港、澳门２个特别行政区和 台湾省），３３３个地级市、２８５２个县级行政区，和 ４０４４６个乡镇级行政单位。④从广义上说，除香港、澳 义务）；（２）给付功能（提供各种物质、程序给付和其 它相关服务的义务）；（３）保护义务；等等。①可见，即 使在西方发达国家，宪法实施的“肯定性机制”与“否 定性机制”一直是并存不悖的。 对于广大的发展中国家，尤其是社会主义国家而 言，宪法文本在传统的“基本权利条款”和“国家权力 条款”两部分之外，在“第三领域”即“国家目标规 定”、“基本国策条款”等等，于宪法实施的“肯定性机 制”尤其具有重要意义。譬如我国《宪法》“序言”第 六段即明确规定我国的“国家发展目标”即“把我国 建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。当然， 门和台湾地区当前没有全面实施中国宪法之外，３１ 个省级单位、３３３个地市单位和２８５２个县级单位的 “七大系统”（党委、人大、政协、政府、法院和检察院、 民主党派及人民团体机关组织），以及４０４４６个乡镇 宪法上独立的“国家目标规定”内容，仅仅是宪法实 施的一般目的；宪法实施之更为具体的目的，还包括 “诸项基本权利条款与国家职权条款的实现”，等等。 国家机关实施宪法的行为之所以存在违宪之可能，不 仅因为其行为存在违背宪法上职权条款文义之可能， 更因为其行为可能会侵害人民的基本权利，使其宪法 实施行为背离宪法实现之目的。因此，尽管我国的宪 法实施机制以立法、行政等“肯定性实施机制”为主， 级单位的人大、政府都是宪法实施主体，其宪法实施 行为，均为中国宪法的实施状况的构成部分。由此而 言，中国宪法实施主体及其广泛而且复杂，囿于精力 和篇幅所限，我们可以主要选取全国人大及其常委 会、国务院，以及省级人大常委会的履职情况作为分 析“样本”，对于中国宪法实施的状况进行全面的考 察和评价。当然，受“样本采集”的可行性等因素之 影响，“中国共产党及各民主党派、人民团体机关”、 但是我国也建立了以全国人大及其常委会作为主体 的“否定性宪法实施机制”。不过，长期以来，全国人 “人民政协”、“地方各级政府”等宪法主体的宪法实 施状况，未必能够全面纳入分析范围。又因司法机关 大及其常委会对于其宪法实施过程之的“否定性职 能”之行使，似乎一直是非常谨慎，以致相关案例十 分匮乏。因此，我们对于中国宪法实施状况的分析， 主要是借助于宪法的“肯定性实施机制”之评价标 主要依据法律、法规处理具体案件，“宪法司法化”问 题尚存在诸多分歧，各级法院与检察院如何实施宪 法，以及如何评价其宪法实施行为等等内容，还需要 ①张翔著：《基本权利的规范建构》，北京：高等教育出版社２００８年版，第４４—４５页。 ②**：《在首都各界纪念现行宪法公布施行３０周年大会上的讲话》，２０１２年１２月４日。 ③莫纪宏：《宪法实施的评价方法及其影响》，栽《中国法学｝２０１２年第４期。 ④参见《中华人民共和国行政区划统计表（截至二０一二年十二月三十一日）》，来源：中国行政区划网网址：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｘｚｑｈ．ｏｒｇ．ｅｎ／ｅｏｎ－ ｔｅｎｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝６１６５。访问时间：２０１３—９—２６。 １ｌ 云南大学学报法学版 宪法学者继续深入探讨。 三、中国宪法实施之管窥 会的职权，《宪法》第６７条做了详细列举，除了“人事 （一）２０１３年全国人大及其常委会实施宪法的基 本状况。 任免权”、“监督权”之外，与《宪法》实施相关极为紧 密的“宪法解释权”与“宪法实施监督权”，并未见其 明确行使；其中职权行使较为频繁者，莫过于“立法 权”与“重大事务议决权”。 《宪法》第６２条规定了全国人大的主要职权，其 中“修改宪法”和“监督宪法的实施”极少行使，“选举 国家主席、副主席、军委主席、最高人民法院院长、最 高人民检察院检察长以及根据主席提名决定总理人 选，根据总理提名决定国务院组成人员”等等“人事 任免权”则局限于每一届人大任期之始。因会期很 本文对于全国人大及其常委会的考察，主要以人 大常委会２０１４年工作报告中的内容为参考文本，分 析２０１３年年度内全国人大及其常委会行使宪法职权 的状况，主要是其制定和修改相关立法、决议的情况， 以其“立法或决议是否为宪法直接相关法”，“是否授 权政府采取肯定性措施”、“是否授权人民提起维权 诉讼”为指标，进行统计分析。 根据全国人大常委会官网“中国法律法规系统” 公布的数据，除去２０１４年２月２７日通过的两个法律 决议之外，２０１３年全国人大及其常委会一共制定法 短，全国人大每年可以行使的职权事项主要是“制定 与修改基本法律”、“审查和批准国民经济和社会发 展计划和计划执行情况的报告”、“审查和批准国家 的预算和预算执行情况的报告”等等；其他职权事项 如“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不 适当的决定”、“批准省、自治区和直辖市的建置”、 “决定特别行政区的设立及其制度”、“决定战争和和 平的问题”等等，也是极少行使。至于全国人大常委 基本状况 法律、律２部，修改法律２０部，通过相关法律决议案９部， 其涉及宪法实施的具体情况如下： 决议名称 是否为宪法 直接相关法 是否授权政府采 取肯定性措施 是否授权人民 提起维权诉讼 制定两 部法律 《中华人民共和国旅游法》 《中华人民共和国特种设备安全法》 《中华人民共和国海洋环境保护法》 否 否 是 是 是 是 否 否 否 《中华人民共和国药品管理法》 否 是 否 《中华人民共和国计量法》 《中华人民共和国渔业法》 《中华人民共和国海关法》 《中华人民共和国烟草专卖法》 否 否 是 否 是 是 是 是 否 否 是 是 《中华人民共和国公司法》 否 是 是 《中华人民共和国消费者权益保护法》 《中华人民共和国消费者商标法》 否 否 是 是 是 是 修改二十 《中华人民共和国文物保护法》 部法律 《中华人民共和国草原法》 是 否 是 是 是 是 《中华人民共和国进出口商品检验法》 《中华人民共和国税收征收管理法》 《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》 《中华人民共和国煤炭法》 否 是 是 否 是 是 是 是 否 是 是 否 《中华人民共和国动物防疫法》 否 是 否 《中华人民共和国－证券法》 《中华人民共和国种子法》 《中华人民共和国民办教育促进法》 否 否 否 是 是 是 否 是 是 《中华人民共和国传染病防治法》 １２ 是 是 否 也论宪法实施：概念、指标及其状况 基本状况 法律是否授权政府采 、决议名称 是否为宪法 直接相关法 取肯定性措施 是否授权人民 提起维权诉讼 《全国人民代表大会常务委员会关于召开第十二 是 否 否 届全国人民代表大会第二次会议的决定》 《全国人民代表大会常务委员会关于调整完善生 是 否 否 育政策的决议》 《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关劳 是 否 否 动教养法律规定的决定》 《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院 在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法 是 否 否 通过九部 律规定的行政审批的决定》 相关决议案 《全国人民代表大会常务委员会关于批准（中华 （２０１４年通过 人民共和国和吉尔吉斯共和国关于移管被判刑 是 否 否 的２部决议 人的条约）的决定》 案除外） 《（关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约）新 增列九种持久性有机污染物修正案》 是 否 否 《（关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约）新 是 否 否 增列硫丹修正案》 《全国人民代表大会常务委员会关于批准（关于 在上海合作组织成员国境内组织和举行联合反 是 否 否 恐行动的程序协定）的决定》 《第十二届全国人民代表大会第一次会议关于国 是 否 否 务院机构改革和职能转变方案的决定》 （二）２ｏ１３年全国人大及其常委会实施宪法状况 并由司法机关予以司法审查保障其实施的“否定性 之评价。 措施”，目前只能占到非常小的比例。当然，这些数 从上表可知，２０１３年全国人大及其常委会修改 据只能反映２０１３年年度中被修改法律的基本情况， 的２０部法律中，仅６部法律属于宪法直接相关法，但 其样本选择未必能够反映中国宪法性法律实施机制 是所做的重大事务决议案却都与宪法实施直接相关， 的全貌。 大多数决议案对于宪法实现具有较高价值。尤其是， 在２０１３年年度中，全国人大常委会还在财政预 在本年度中，《全国人民代表大会常务委员会关于废 算决算监督，推进民生工作与生态环境保护、加强权 止有关劳动教养法律规定的决定》和《全国人民代表 力制约和监督等方面做了大量工作。这说明，２０１３ 大会常务委员会关于调整完善生育政策的决议》，对 年是全国人大及其常委会在履行宪法职责、推动宪法 于推进人民人身自由权和生育权的保障，具有极为重 实施等方面富有作为的一年。当然，受“雾霾”等天 要的意义，堪称数十年来中国宪法实施进程中具有里 气的影响，人们对于全国人大及其常委会在“环境污 程碑意义的重大事件。此外，所有法律均授权政府采 染治理”、“财政预算公开”、“权力监督制约”、“民生 取“肯定性措施”，所有决议均未涉及政府的“肯定性 财政支出”等方面，仍然抱有更高的期待。而这些问 措施”；１１部被修改的法律授权人民提起维权之诉， 题，都涉及到基本权利的保障问题。未来全国人大及 仅有４部宪法性法律授权人民提起维权之诉，所有决 其常委会实施宪法行为与监督宪法实施的行为，如果 议均未涉及授权人民提起维权之诉的问题。这说明， 能够更加注重于基本权利的保护，将更加有利于宪法 从立法的内容来看，中国宪法和法律的实施机制主要 目的的全面实现。 是中国政府的“肯定性措施”，由人民提起维权之诉， （责任编辑沈寿文） １３
