中国国家风景名胜区管理的性质——法与经济分析

中国国家风景名胜区管理的性质　——法与经济分析　赵京兴　摘要：国家风景名胜区管理接其性质就是一种行政打为．更章乒从经济学费度说明了最取这一管理办击神合理性指出作为行政　权．风芾名胜区管理衄亮为一种公权力．具有“警察权”的性质风景名胜区啦管理讳制必须派此性质建立．并通过依击行政，　理和＃　也　政主体的关系．这是搞好风景名胜区管理的蔓娃　美键词：风景名胜区；管理办法；行政击　中图分类号：１＂Ｕ９８７　１　文章编号：ｌｏ００—６６６４（２００２）０２　００３３—０４　文献标识码：＾　】引言　近年来．中国许多风景名胜资源遭到了不同程度的　破坏，一些风景名胜区的自然和文化景观正在迅速退化　胜区管理问题的讨沦，不揣浅薄　淡点不成熟的意见，意　在正确地提出问题和认识『口ｊ题的性质，以达抛砖引玉之　效．　．和消失人们已经认识到，解决上述问题的关键在管理　除引言外　第二部分　历史和现实的角度说明何以　国人行政观念会如此淡薄并成为风景名胜区管理不善　的思想根源：第三部分力图说明风景名胜区管理的经济　分析的法律含义：第四部分给出本文的结论，说明风景　名胜区管理的性质及原则　简言之，本文认为风景名胜　区管理权实为行政权．而行政权为一公极力，且具有“警　察权　的性质。风景名胜区的管理体制必须依此性质建　立．并通过依法行政，处理和其他行政主体的关系，这是　搞好风景名胜区管理的关键　但恰恰在如何管理的问题上发生了争论．形成了两种截　然相反的观点　例如曾经出现过的关于风景名胜资源上　市　题的争　它笔者以为　在目前关于　景名胜医管理　体制　题的讨沦中，一个比较普遍的问题是在以Ｆ＿两个　方面存在着概念的混淆。　一是混淆ｒ行政法和民法的区别，把适片ｊ行政法的　¨题当作ｒ民法问题～不论从发达国家经验还是从我　克法实践　风景名胜区的管理Ｍ题都届行政法范畴风　景名胜区管理问题的解决有赖于对这一性质的』Ｅ确理　解　加入ＷＴＯ后．我国行政体系面临严重挑战，“行政　越位和行政缺位　并存的现象普遍存在，风景名胜区的　管理为一集中体现。因此，弄清风景名胜区管理的性质　具有普遍意义。　其次　混淆了法律关系和经济关系的区别　把法制　『ｕ］题当作ｒ经济问题　社会关系经济角度对法律关系进行分　析．是为了说明法律的台理性或揭示法律关系所反映的　但毕竟二者属不同的领域，一为经济基础　２风景名胜区管理问题的历史与现实根源　从现有资料看．与我国风景名胜区类似的国家公园　管理　在国外、特别是在发达国家并未构成严重问题．也　没有产生如我国这般严重后果。从历史上看，改革开放　前　也没有出现今天这样的问题。为什么在改革开放２０　为上层建筑。　上述混淆之所以发生，从思想上，可以ｉ兑与风景名　胜区行政不到位有同一根源　那就是行政观念的淡薄　０；少人甚至是不知行政为何物　法与经济分析自ｌ９７０年代末已成为法学和经济学　年后　在各行各业都取得巨大成绩的今天，风景名胜区　的管理反倒成了问题呢？换句话说，风景名胜区管理问　题是怎样产生的、原因是什么呢？只有先弄清这个问题，　才能明ｒ中国风景名胜区管理问题的焦点与难点。　从实际情况看，风景名胜区管理问题主要是在这样　两个背景下产生的，一是计划经济体制向市场经济体制　的转变，一是单位制社会向法制社会的转变一　改革开放前．中国实行的一直是计划经济体制，而　的卟－Ｅ式的研究分支．并已作为正式课程进入ｆ发达　国家夫学的课堂ｉ　法与经济分析并不限于对现有法律　的分析研究，也包括从立法角度进行的纯概念研究。法　与经济分析是＿ｆ　Ｊ跨学科的交叉学科　需要法和经济学　两方面的知汉．在起步期．尤其需要两大学科的台作　但　前我国这种台作还亟待加强。笔者的专业研究领域是　经济学　对法的知识知之甚少　为了进一步深化风景名　收稿¨柑】：２００１—１２－２ｌ：修刖Ｈ期：２１Ｙ３２￣３２—２８　中国园林２｛Ｘ）２／２　维普资讯 http://www.cqvip.com

计划经济是一种集权的命令经济．其最大特　与其说是　十划不如说是行政命令．与前苏联东欧国家不同的是．　在我国即使有限的物质刺激也被道德激励所代替各种　资源的国家控制是这一体制运行的基础、生产资料的国　家所有制难国家所有制‘城镇集体所有制　和以人民公　社为代表的农村集体所有制不过是实现同家控制的形　式应该说，上述种种制度安排．有其历史台理性．１Ｆ是　这种制度安排才使我国成为当时保持了经济　期高速　增长的国家之一　并为今天的改革开放奠定ｒ物质基　础　但也正因为有这种台理性，以致使我们无法随着环　境的变化改变原有的思维习惯　行政观念淡薄就是其・｝｜　之一　在行政关系中，既有内部行政行为．也有外部行政　行为。所谓内部行政行为，是指在行政组织内部产生效　力的行政行为：而所谓外部行政行为是指行政主体在　行政过程中针对作为相对一方的公民　法人或其他组织　的行政行为一计划经济所依靠的行政手段可以说９９ｑ４是　内部行政行为，是靠上下级之Ｉ司的服从与被服从的关系　实现的：如果要在全社会使这种内部行政行为畅通无　阻．就要尽可能把全社会都纳入行政体系内，使全部社　会关系具有内部行政关系的色彩　＝而内部行政行为恰恰　不是国家行政的特征．实际上它ｒ】‘泛存在于不Ｉ西Ｊ的社会　组织中（如企业、大学）．一般我们称其为管理，　便和作　为”警察权”的国家行政行为相区别一　我国长期以来事实存在的单位制刚好为这种关系　提供了可能。所谓单位制就是一种把专业职能与行政职　能和社会管理职能合二为一的社会组织形式　按照这　种组织形式．每一个单位都有其上级行政主管部Ｉ、Ｊ，从　而也使单位内部的上下级关系带有了行政内部关系的　性质　由此导致了行政内部关系从政府向整个社会的扩　展　从而使行政系统泛化。按照这种体制，所谓“社会青　年”绝不是指我们都生活于其中的社会的青年，而是指　无工作单位的青年。所谓社会只是指单位以外的部分　至今我们仍可听到类似的用语．如“社会车辆　管理而　纳入这种管理的车辆在单位制社会中是很少的　据此．　传统意义上的社会仅退缩为真正社会的一隅所以　儿　乎全部外部行政行为都被内部化了行政的真正职能反　而不见　。其实对国家行政而言．内部行政行为恰恰是　为外部行政行为服务的　没有了对外部行政行为的需　要．行政机关也就不需要了．还谈什么内部行政行为呢　由此．在思想上造成的后果就是人　』不再知道何为　行政，误以为行政就是领导与被领导的关系．就是普通　的管理．而不知行政就其性质．就是　警察权”　行政职能　作为国家维护社会公共秩序的基本职能．它的相对方就　是国家机器以外的整个社会由于存在的这种曝解，极　大地降低了政府的权威性。就是在政府机构　，即政府　工作人员头脑中，也不知内部行政行为与外部行政行为　的区别．　上下级关系干预不该干预的事的　象大量存　在　而造成一方面是Ｉ．彳　政越位”．・方面是¨干ｆ政缺　位’风景名胜医的管理恰恰是叶　典型　・ｐ围存长达３０多年的时间里．借片ｊ内部行政行为　的模式实现ｒ对社会的良好管理虽然牺牲了不少个人　的自由．但确实使整个社会呈现了高度组织性和纪律性　自　特征一在这种社会结构下．搞好风景名胜区的管理自　然　在衙下　但随着经济体制的改革，・方面．单佗制不再能覆　盖全社会．所谓“体制外”即　位制外的各种社会成分所　占比重越来越大：爿・方面．原有的单伉也逐渐变成ｒ　追逐自身利益的社会集团　原有的各种功能正在分离　用法律术晤说．就是成为了＇身份平等的民事主体　以往　的道德激励也被物质利益激励所代替在这种情挝ｒ．　冉片ｊ老＋套的内部行政行为模式管理社会已失ｌ上ｒ町　能．　能借助法律手段进行社会整台ｆ单位制虽然有种　种弊端．但笔者并　认为它应被彻底摧毁：相反，它是中　华比族的一大宝贵历史遗产和极其苇要的组织资源．亟　待通过扬彝其　台理成舟，『ｆ・】发挥其积极功能）ｌ　景名　胜区管理　题＿Ｆ是在这种背景下产世的　但我们面对的实际情况却是法制建设极为落后．人　们的法制观念极为淡薄特别是在行政法领域．情况更　为突出．这是和以上所说的历史特点分不开的以本文　论题为例．实际上，１ｘＩ景名胜　管理　是一般的管理行　为．而是行政行为，并且是一种外部行政行为但长期以　来我们已圩惯于这种用法　其背后实际上仍是把它理解　成ｒ一种内部行政行为希图按类似经济管理或企业管　理的方式来解决风景名胜区被破坏问题实际上这是不　可能的　３关于风景名胜区管理办法的经济分析并兼论风　景名胜区门票的性质　按其原本性质　风景名胜区管理本应属行政法范　畴．理应首先　ｆ起法学界的关注．但经济学界却成ｒ最　早也是最积极的介入者，笔者揣测　可能是基于两个原　＋．是它产生的经济后果，　风景名胜资源上市：二是　对Ｊ　景名胜资源的经济利用　发展旅游业的需要从　而把它理解成了经济管理　题或许正是这样的出发　点．带来了本文　ｆ言中所随的概念混淆　题以Ｆ就淡　儿点笔者对有关　题的粗浅见解　…关于所谓风景名胜区资源所有权与经营权分离　州题　在风景名胜医资源上市的争ｉ＾中　双方都使用　所　有权和经营权这组概念：按照我同的《民法通则》．可以　说　第一　它们是一组法律概念．反映的是公民之ｆ．Ｉ的法　律关系：第二．它们是一组民法概念，反映的是公民之间　的民法法律关系按照马克思主义经济理沦．所有制关　系反映的才是人与人之间的经济关系，才属于经济基础　范畴．而所有制关系叉受到生产力性质的制约　中国园林２００２１２　维普资讯 http://www.cqvip.com

改革开放以来　我们逐渐认识到，从　前我　生产　力发蜒的水平　它的社会化程度来看　还必须按商品牛　产的方式束组织社会生产，必颓确立生产者之问平等的　独立商－　生产者的芙系这种关系反映在法律上，就是　民法姚范的平等的民事主体的关系　而ｆ寄『品生产者之　的交换或商晶生产者把产品作为商品来生产．Ｊｊ百提是　他要与作为物的产品之问建立起一种支配关系我国虽　然有大量的国有企业．怛从经济关系上看．它“Ｉ郴是普　通的商－　生产者　因此都是同样的民事主体，要同样受　到民法的规范。对这部分国有企业，在近年的政尊中正　在　找新的所有制实现形式　对于处在这样的经济关系　中的民事　体．运用所有权利经营权的概念去分析是ｌ台　当的　ｆ｝１是在经济生活中．由于生产力的特殊性质．还柏　・些特殊行业、它们或者具有自然垄断性　或者具有公　益性外部性．从而出现了特殊的经济关系　需要特殊的　法律米规范对此，日本著名学者植草益作过详细的分　析Ｉｉｉ他的舟析表明　只有先弄清法所反映的经济关系　才能做出适当的法之经济分析、他把针对自然垄断和信　息不对称的规制称为经济规制，而把针对外部＿生的规制　称为礼会规制　经济规制采取的是经济手段，主要是价　格管制而丰ｔ会规制采取的是行政手段　主要是蘩ｌ｝：　限　制特定活动的种种规定一对风景名胜区管理的法规显然　属ｆ社会规制对它们的管理已不再限于民法范畴，　Ｉ而在讨论这一　题时　需要引入新的分析角度和概念。　ｆ２）为何要用行政法规范风景名胜区的管理　¨前我国具有代表性的规范Ｉｘｌ景名胜区管理的法　规就是陶务院干１９８５年６爿颁布的《风罱名胜医管理　暂行条例》不论从它的发布者　还是从它的　容、特圳　是所确定的管理机关利管理手段，显然是一部行政法规　性文件那么．为什么要用行政法来规范风景名胜区的　管理呢　按照自身的属性．风景名胜区并不是典型的公共物　　－形式上对它可以形成价格　为存在州物理方法将　其封闭的可能，与其类似的火型游乐园就是一例但从　胜质上看．它是公共使用的物品，即公用物由于它特有　的文化品性，它或者通过观感，或者通过想象．满足了广　凡人民对共问拥有的历史认同的需要由此　使它成为　满址这种公共需要的物质条件，并在达个意义上它的存　在成为　一种公共利益．需要由代表公共利益的国家对　其进行管理　而凡是涉及公共利益的物品，不浍它是公　有还是私有，　家部有权力对它的使用方式做出规定　我国对风景名胜资源实行的是国家所有制但这里　风景　胜资源作为国家所有物在性质Ｌ　同于同样作　为　家所有物的国有企业，在法律七被称为公ｆ｝ｊ物　实　际ｊ　并　的法律对不同性质的国有财产部有４－１￣１的界　定　也就是说，　行政法来规范风景名胜资源的管理井　０：是源干它是国有资产这一性质一同样是同有资产的国　中国园林２０｛）２／２　有企业娩町以用民法来规范～笔者以为　主要是因为以　下两个原囡使风景名胜区管理成为了行政法规范的对　象　第一．是不同使用方法可能带来的外部不经济：物　的价值和可能带来的利益是通过使用来实现的。产权的　核心之所以定义为使用权也正源于此　同的使用方　式崮然ｕ　以带来不Ｉ司的利益．但也要耗费不同的成本　所谓外部不经济就是指用损害社会利益的方法来获得　私人利益　例如在风景名胜区修建大饭店，虽然可能会　给饭店带来巨大利益，但会付出破坏园林景观的代价　而这一代价是无法让饭店老板支付的。为ｒ采取禁止的　方式杜绝各种不当使用（开发），就需要由代表公共利益　的国家通过立法片运用“警察权”来依法管理一从这个意　义上说．行政机关并不是风景名胜区的使用者，他也不　拥有　Ｌ　名胜区的使ｆ｝ｊ权、真正的使用权即台乎公益的　使用权依然在公众手里．行政机关拥有的只是行政（管　理）权，目的是保护公共利益ｆ应该能注意到，在英文中　ａｄｍｉ＊－ｉ　ｔｒａｉｌ一有行政和管理两个含义．在不同场合有不　Ｉ　解释ｊ　行政机关可以用此权力禁止对肛ｌ景名胜区的不　当使用当然也可以用行政给付的方式提供适当的设施　以方便公众，但目的都是为维护公民的合法权益。也正　为如此，在法律上．公用物与公有物是不同的公有物　是指出政府使Ｉ｝＝｝ｊ的物一　第一．是过度使用带来的　拥挤效应”，这也是一种　外部性风景名胜区虽然不是典型的公共物品　但却是　准公共物品　或者更准确说　是俱乐部物品Ｉ　即使每个游人都遵守公共秩序．过多的游人也会带　来不良后果．一是可能破坏风景名胜区的景观和环境，　：＝是过度拥挤降低了每一个游人的享受　风景名胜区一个重要的行政目标，就是运用各种手　段把游客数量控制在一定的范围　而不是ｆＪ票收入的多　少　在行政手段中，¨票作为一种行政’胜收费本来也不　是盈利的手段～它的作用，一是体现公平原则，因为让那　些没有到风景名胜区旅游的纳税人为游客支付各种行　政成率是不公平的：二就是在一定程度上克服“拥挤效　应　ｊｌＩ】ｊ柑反，如果把门票作为服务的市场价格，由于风景　名胜区的天然不可替代性．必然导致垄断经营　其后果　就是使游客数量离均衡点愈来愈远　・方面侵犯了公民　使用公州物的合法权益，另一方面也造成肛ｌ景名胜区景　观的破坏　事实上．行政收费权是一种公权力．代表的是公共　利益，把他转让给私人ｆ不论是自然人还是代表个别利　益集刚的法人）是违背公共利益的，是典型的权钱交易．　应视为违法　４风景名胜区管理体制的性质与原则　综上所述，笔者认为，风景名胜区的管理是一种行　政性管理，特别是外部行政是它的基本功能：在这一点　维普资讯 http://www.cqvip.com

上海举办《后ｍ，＿ｌｋ社会欧洲现代园林》学术报告会　２【Ｈ）１年Ｊ｛】月２５　ｆ｜晚．１：海市ＪｘＬ景吲林学会和ＪＦ　在上海召开的全国园林科技信息网第２【Ｊ次会议及科　研昕科技协作会联合召开　题为《后工业社会欧洲现　代园林》学术报告会　报告会由上海园林学会理事托严玲璋Ｈ志主持　受特邀的德国慕尼黑大学景观设计研究室瓦伦汀教　授生动地｜井授了后工业社会时代现代园林、新的生态　上．ｊ　于我们平日所说的经济管理　在那里更多使用　的是内部行政行为而行政职能更类似警察职能．具有　强制性、直接性、即时性的特点　行使行政权的基本原则就是依法行政．．它包括　面的内　：　第一．要有明确的行政主体．只有这样才能做到极　责分叫因为，只有行政主体才是享有国家行政权的组　，只有行政主体才是能昭以自己的名义行使行政权的　组绑也Ｈ有行政主体才能独立承担自身行为　ｑ法律责　任　行政主体在它拥有了行政权力的同时，也就承担ｒ　依法行政的义务。任何失职、滨职行为都要承担相应帕　法律责任。只有这样．才能克服　前我国普遍存在的行　政缺位和行政不足问题，而这正是目前风景名胜区钎理　Ｌ构存在的主要　口Ｊ题　第二，要依法处理风景名胜区行政机关与其他政府　邪ｆ　ｊ的关系　无论是其他国家行政机关还是公民、法人　其他社会组织或外国人、在行政法律关系中部是行政相　对　，都无权干预风景名胜区行政机关依法行政的议　力　特别是风景名胜区行政机关的上级政府．　能利片ｊ　上下级关系，越权指挥　第三，要充分运用各种行政手段　履行好行政职责　具体的行政手段包括行政征收、行政许可、行政监督　行　政处罚行政强制、行政给付等、它　管理　发挥着不　的作用、只有充分发挥它们的作用．才能有效地发挥　风景名胜区行政机关的职能同时要充分发挥风累名胜　管理机关的立法职能、完善风景名胜区管理的行政法　规．做好风景名胜区的规划．把规划的制定和执行提高　到法律高度为此、风景名胜区行政机关要自觉接受符　级人民代表大会与社会各界的监督　ｒ泛征求专家意　见．住条件许可的时候，建立风景名胜　行政　法和　划的｜平议机构　参考文献：　　Ｉｌ一差　伯特・考特．等法和经济学ＩＭ１七海二三联　．Ｉ　９９Ｉ　１２　Ｊ蹄　单位．‘种特殊的杜会组织形式ＩＪｌ中　｛．Ｉ＝会科学．】９　９　３１　鬟虎等中国单位制度［ＭＪ＿１｛　国经济出版社．Ｉ　９９９　理念及新的　几＿十方法，并列举了　午多实例来阐述如何　运用新的生态理念来进行景观设汁、建筑没计、构建　现代同林如他们如何在旧钢铁厂原址上创造的许多　园林持观；利片ｊ高墙，改造成为攀援体育项目；将Ｉ　机　场工业片｛地改造成为科技同区、住宅医、自然风景公　园与会者的广泛交流使会场里洋溢着浓厚的学术研　时氛嘲　【何梦权）　划建军单位中　【　天津人民出版社．２【ｘ）０　５ｌ李路路，等中闰的睢ｆ　组磐｛——资源、权力与交换ｌＭ　Ｊ机州：浙　＾民出版社．１０１　ｘ　Ｊ＋　Ｊ６ｌ：日１植草益微观规制经济学［Ｕｌ北京：中Ｉ刊发展出Ｉ　社．　Ｉ９９２　ｆ７ｌ棠彗星中罔物权法草案建泌稿ＩＭ１北求：｝１会科学文献出　ｆ＝！Ｏ州）　［８ｌ：差１Ｒ・科斯．等财产权利丰ｕ制度变证ｌＭｌ　１　海　联出版朴、上　海＾民出版社】９９４　【９ｌ！美ｌ丹尼斯缪勒公共选择【Ｍｌ北京：苘嚣印＃馆，ｉ９９２　【ｉ０１　洋主编价格理＇＾々所格管理【Ｍｌ＿北京：中同物价出版礼　２【　０　ｉ　ｉ　ｌ　索才主编行政法学ＩＭ１北京太学出版利．２００１　．　ｍＴｈｅ　Ｎａｔｕｒｅ　ｏｆ　Ｓｃｅｎｉｃ　Ｓｐｏｔｓ　Ａｄｍｉｎｉｓ－　ｔｒａｔｉｏｎ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ：Ｌａｗ　ａｎｄ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ　Ａｎａｌｙｓｉｓ　ＺＨＡＯ　Ｊｉｎｇ—ｘｉ“ｇ　作者简介：　赵京兴．１１９５０年生／男　研究员，中国辛士会科学院数量经济与技术经　济研究所数景经济理＇＾与方法研究室主任　Ｅ京］（Ｊ０７３２￣　中国闻林２ｏ０２，２　　ｍ　ｓ　冀誊慧