第３３卷第６期 哈尔滨学院学报 ＶｏＩ．３３ Ｎｏ．６ ２０１２年６月 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＨＡＲＢＩＮ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ Ｊｕｎ．２０１２ ［文章编号】１００４￣５８５６（２０１２）Ｏ６——ＯＯ５４—－０７ 论就业歧视的法律规制 孙 伟 （长春市中级人民法院研究室，吉林长春１３００２８） ［摘要］法律和事实以全面的、持久不懈的行动谋求劳动公平之实现。是＂３代世界不可抗拒的历 －史潮流。文章针对我国愈演愈烈的就业歧视现象，通过对就业歧视的基本界定，追溯其理论根源，对我 国反就业歧视立法进行反思。同时，借鉴域外先进立法模式，从法的效能角度出发，对立法提出建议，以 更好地保障劳动权公平，促进社会和谐发展。 ［关键词】就业歧视；立法不足；平等就业；立法完善 【中圈分类号】ＤＦ４７ 【文献标识码】Ａ 我们的时代是权利的时代。“人权是我们 其具有道德上的中性含义，在某种情况下并不 时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政 违反亚里士多德的正义原则。狭义的歧视，指 治与道德观念。”¨ 人权的法律保护已成为时 基于不公正理由的区别、排斥、限制和偏向，具 代性、普遍性的法治主题，“劳动权不仅是获取 有消极意义。我国学者对“就业歧视”普遍认 物质保障所必要的权利，也是实现人的全面发 可的定义源自１９５８年《就业和职业歧视公约》 展所必须的权利；不仅是经济社会权利的核心， 和其同名建议书：基于种族、肤色、性别、宗教、 也是基本人权的核心”。［２】（Ｐ３２３）公平是劳动权之 政治观点、民族血统或者社会出身所作出的任 首要要义。但实践中，就业歧视屡见不鲜。自 何区别、排斥或优惠，结果是剥夺或损害再就业 四川蒋韬案至佛山基因歧视案，司法实践开拓 或职业上的机会或待遇上的平等。法律视野下 性进展，一是促进反就业歧视研究者深入性、多 的就业歧视，是指劳动者在求职或就业过程中， 视角的研究；二是暴露出我国当前反就业歧视 因某些与个人工作能力无关的因素而不能享有 立法亟待解决之问题。规制就业歧视，是和谐 平等就业机会或不能公平获得劳动资源配置， 社会背景下劳动者利益保护的基本目标与基本 损害其平等就业权的行为。 诉求，也是劳动者公平分享改革发展成果科学 （二）就业歧视的判断标准 内涵的集中体现。 就业歧视是对平等就业权的侵害，因此我 一、就业歧视的法律规制之必要性 们尝试从平等就业权的角度去探析就业歧视的 判断标准。 （一）就业歧视的概念 “等者等之”是对平等就业权最好诠释。 就业歧视虽属法律概念，但我国尚未作出 相同的人受到不同的就业或职业待遇即视为就 任何有关歧视的法律文意性解释。歧视有广义 业歧视，这样的一般性判断标准有效地调整了 和狭义之分。广义的“歧视”是一个中性词汇。 法律对就业歧视的具体规制与司法实践中复杂 《布莱克维尔政治学百科全书（修订版）》认为 且日益增多的就业歧视类型之间的矛盾。在此 ［收稿日期］２０１ｌ—ｌ２—２９ ［作者简介】孙伟（１９８９一），男，主要从事民商法、劳动法研究。 第６期 孙伟：论就业歧视的法律规制 ５５ 基础上，法律也应该认可合理差别的存在，实质 平等必然会承认合理差别。当然，立法对“合 理差别”必须设定严格的实体规范和程序规 范。同时，针对特殊群体的暂时性优惠措施应 当得到广泛认可，并赋予其法律上的正当性，如 对妇女和残疾人就业的优惠政策和特殊保护并 非妨害他人的平等就业权，而是实现法律理性 的价值追求。 我国学者将求职者进行分类、区分的标准 分为先赋因素和自获因素两类，“先赋因素是 指人力难以选择和控制的因素，自获因素是指 通过主观努力逐步养成的知识和能力等因 素”。 故而在就业歧视的甄别中也应遵循普 遍性原则和自获性原则。普遍性原则要求就业 机会均等、就业标准合理，就业机会的开放范围 和筛选标准普遍而均等存在，其标准具有可行 性，且与就业内容紧密相关。自获性原则是指 就业机会应是符合条件的任何人经努力均可获 得，其获取与否同先天因素无关。 （三）就业歧视的根源 从社会学和经济学的视角出发，我们认为 引起就业歧视的成因主要有以下几种： Ｉ．基于个人偏好 偏好型歧视是指因缺乏客观依据，而以固 定的、先人为主的观念和态度，对劳动者予以否 定性、拒斥性评价的歧视行为。“个人的歧视 性偏好是市场歧视的基本决定因素。”… ”雇 主、职员和消费者是偏好型歧视最直接的施暴 者，职员和消费者对劳动者的偏好促使具有偏 好倾向的雇主相信市场中存在歧视成本。人们 的定势心理决定偏见不仅不易避免，还容易在 人与人之间发生传递。 ２．制度性就业歧视 制度性歧视，即指针对特定群体的不公正 制度设计。制度性歧视作为集体排他政策， 是制度上的多数人或享有优势社会话语权的族 群对特定群体赤裸裸的隔离。法律在确保平等 权实现发挥过显著作用，但它也维护并认可许 多不平等现象。一是对劳动者群体进行制度上 的不合理界分。有“新中国第一部职业保留 法” 之称的《上海市单位使用和聘用外地劳 动力分类管理办法》，即限制了外来劳动力和 农民工进入主流劳动力市场。二是法律法规的 “健全人”或“男性”标准。如《工伤保险条例》 否认了女职工孕期遭遇工伤事故导致流产或对 婴儿的损害不属于工伤，将女性的生理保护排 斥在工伤救济之外。虽然法律不是就业歧视的 唯一原因所在，但法律的权威界定切断了劳动 者寻求法律救济的渠道 ３．统计因素 统计歧视是“一种统计的方法造成对某一 类人的歧视，将一个群体的典型特征看成这个 群体内每一个成员都具有的特征，并依据这个 特征将这个群体内的人和其他人区别对 待”。 片面的将劳动者类别化，从而判定其劳 动素质和劳动能力的行为实质上强化了人们的 成见，否定族群中优秀个体的成果。忽视个体 特征，强化群体的整体特征，否定某一群体的劳 动技能进而否定群体内个人的努力与成果。 ４．劳动力市场的客观影响 我国劳动力市场供求失衡，是就业歧视产 生的重要客观因素。我国人口基数大、待就业 人口多，用人单位掌握了绝对的话语权优势，劳 动力市场处于用工方的垄断操控之下，就业机 会成为越来越珍贵的稀缺资源。市场的调控机 能在劳动力市场不能得到有效发挥，加之缺少 相应的法律规制，用人自主权得到极大膨胀，平 等就业权受到企业的不合理限制。 （四）就业歧视法律规制的必要性 １．人权保障的需要 平等就业权发轫于西方“人权”理念，其实 践路径主要是“禁止就业歧视和推行平等就业 政策”。…有学者指出“人权理论就是彻底的平 权理论”。 “ 劳动者平等就业是其生存权和 发展权实现的基石。平等与不歧视原则是人权 法核心。针对我国愈演愈烈的就业歧视现象， 平等就业应当是一种原则、一种信条，“是一项 神圣的法律，一项先于其他一切法律的法 律”。 】（ＰⅢ’保护劳动者不受歧视的平等劳动是 人权事业发展和人权法律保护问题的应有之 意。 ２．企业社会责任必然要求 公司法企业社会责任理论以全新的角度为 规制就业歧视提供了有力支撑。《公司法》第５ 条明确规定“公司……接受政府和社会公众的 监督，承担社会责任”。企业社会责任制度是 ５６ 哈尔滨学院学报 在对传统企业利润最大化的驳斥中成长起来， 致，甚至很少有具体的法律界定和实施规 逐步以二元化的企业目标取代传统一元化理 程”ｏ［Ｉｏｌ 论：企业不仅要实现盈利目标，还要兼顾社会责 （１）基本法 任价值的实现。四人本责任是企业责任体系的 《宪法》作为我国基本大法，关于“妇女在 价值归宿，反就业歧视是用人单位社会责任重 政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活 要的目标价值。企业社会责任制度虽不能为规 等各方面享有同男子平等的权利”，“法律面前 制就业歧视提供直接的法律保障，但为我们提 人人平等”等原则性规定是其他法律、法规确 供了一个保障劳动者公平就业的崭新视角。 立反就业歧视法律规范的立法基础。 。 ３．构建和谐社会的需要 《劳动法》、《促进就业法》、《妇女权益保障 劳动者公平分享改革发展成果是和谐社会 法》、《残疾人保障法》等基本法律分别规定了 科学内涵的集中体现。作为劳动者群体不可分 平等就业权。《劳动法》第２条确立“平等就业 割的部分，弱势群体劳动权利的实现上存在的 权”，第１２条规定“劳动者就业，不因民族、种 不利对待已逐步转化为阻滞和谐社会构建的因 族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，并设专章 素之一。就业歧视现象的出现挑战了我国现有 对女职工进行特殊保护。２００５年修订的《妇女 就业保障制度。反就业歧视与和谐社会在微观 权益保障法》将“女性劳动权”扩展为“劳动和 层面的契合之处在于，我们需要法律为劳动者 社会保障权”，进一步确立反就业性别歧视的 提供一个可靠的程序保障其平等就业权，实现 基本原则。《残疾人保障法》设专章保护残疾 就业权分配的正义，促进社会安定和谐。 人劳动权，其中以促进残疾人就业的法律条文 ４．国际劳动法的必然要求 为主，兼有保护规范的残疾人就业保障体系。 国际劳工组织先后通过一系列反就业歧视 （２）行政法规、规章 的国际公约与建议书规制就业歧视现象。主要 国务院先后颁布了《女职工劳动保护规 有：《移民就业公约》（修订本，１９４９）、《（就业和 定》、《残疾人教育条例》、《工伤保险条例》、 职业）歧视公约》（１９５８）、《就业政策公约》 《劳动保障监察条例》等直接或间接禁止就业 （１９６４）等一系列国际公约。同时，联合国在反 歧视的行政法规，并形成一系列劳动标准，对平 就业歧视方面也作出了诸多努力，１９６５年《消 等就业权予以保障。我国现行有效的反就业歧 除一切形式种族歧视国际公约》、１９７３年《禁止 视行政规章主要有：《女职工禁忌劳动范围的 并惩治种族隔离罪行国际公约》、１９７９年《联合 规定》、《劳动部关于贯彻执行（中华人民共和 国消除对妇女一切形式歧视公约》等。我国于 国劳动法）若干问题意见》等与《劳动法》、《就 １９８０年率先批准《消除对妇女一切形式歧视公 业促进法》配套的部门规章。 约》，２００９年加入《经济、社会及文化权利国际 ２．立法上的群体间不合理区分 公约》，目前已批准２５项国际人权公约。经我 法律往往会对某一群体或某些群体做出不 国政府批准的公约在我国具有法律效力，是我 利群分，究其原因，既有保护过度造成的“矫枉 国反就业歧视立法的有机组成。信守条约，履 过正”，也有传统文化所带来的潜意识的影响。 行国际人权公约，实现国际公约所倡导的平等 法律制度背后是其赖以生存的政治经济文化基 与非歧视理念是我国立法所必备之要义。 础，从某种意义上说，法律文化决定法律权益配 二、我国反就业歧视立法现状及不足 置的倾向性。在平等就业的法律保障上，妇女 的平等就业权往往成为立法者眼中的盲点。有 （一）现有立法散乱且缺乏权威性 论者指出“妇女权利的后发性决定了男性的指 １．我国反就业歧视主要法律渊源 路人或‘标准人’角色，意味着一种男性居高临 社会实践对良法孜孜以求，我国尚未出台 下对女性的施舍”。… 传统立法倡导法律去性 一部反就业歧视的全国性专门的法律。反就业 别化，立法者往往以男性为样本，机械混淆“男 歧视立法表现出间接性、原则性的特点。“现 女平等”和“男女等同”概念。男性规范标准适 行立法对禁止就业歧视的规定还不够严谨和细 用性较窄，不能将妇女的特殊性和差异性纳人 第６期 孙伟：论就业歧视的法律规制 ５７ 其中，立法上出现盲点，形成对女性的制度性歧 视。如传统工伤概念表达了一种工作的失能风 险，“工伤保险和工伤赔偿是社会和雇主对工 伤风险的分担和失能救济，这一概念中的受害 人职能涵盖普通的单一主体，而没有考虑孕妇 定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其 他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪，依法 追求刑事责任”。我们对就业歧视的主观性判 定的规制缺乏明确的认识，对于“是否只要雇 主以‘歧视’之外的理由对劳动者区分对待就 是构成法律上的合理存在”存有疑问。同时， 我国民事法律规范中也没有任何能够准确界定 何种行为属于就业歧视，用人单位的歧视行为 伤害的复杂性”；【ｌ 我国《失业保险条例》中第 １４条将“非因本人意愿中断就业”作为失业人 员领取失业保险金的必备条件之一，这显然也 是一种男性化标准，因为男性不存在因怀孕离 职、也不存在为保护胎儿健康脱离有毒害的工 作环境等问题——失业安胎将女性囿于家庭环 境的性别刻板化模式，同时也将女性置于劳动 就业的“圈外和底层”。 ３．法律规范整体耦合性差 我国反就业歧视立法涉及多个法律部门， 多重法律规制的情形下，易造成司法实务中的 矛盾和不统一。一是行政法规呈现出滞后性。 诸如《女职工劳动保护规定》第１５条指出：“女 职工违反国家有关计划生育规定的、其劳动保 护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适 用本规定”，其规定有悖于基本法所确立的基 本人权保障原则。二是行政法规与基本法衔接 度较低，无力规制当前社会转型时期，劳动就业 领域内复杂、多样的就业歧视现象。三是地方 法律法规与基本法不必要的重复削弱了法律体 系的整体合力，使反就业歧视法律难以形成一 个体系化、系统化、相互联系的有机整体。 （二）法律责任规范的缺失 詹姆斯・巴・亚当斯认为，“今天的法律 除了一些基本公共政策的特别案例外，会问及 更深入的问题，该行为应该受到谴责么？”¨ 任 何人都必须为自己的行为负责，这是一个社会 实现秩序状态的基本要求。法律责任是法律制 裁的前提和基础。法律责任的缺失是反就业歧 视法律规范呈现出宣言式、述明性趋势的主因。 １．一般性法律责任不明确 一般性法律责任的失范，导致司法实践中 侵权行为确认难。劳动者因无法律依据而难以 寻求劳动法律救济的案例屡见不鲜。我国《劳 动法》法律责任章没有任何关于就业歧视的法 律责任规定。《就业促进法》第６２条规定“违 反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人 民法院提起诉讼”；第６８条规定“违反本法规 应当承担怎样的民事法律责任的相关条款。 ２．法律责任形式单一 法律责任形式的多样化是保障劳动者公平 就业的重要立法手段。我国目前较为明确的就 业歧视法律责任形式只限于民事赔偿，这是依 《就业促进法》第６８条之规定得出的结论。但 就业歧视的民事赔偿并不能满足对劳动者的有 效救济。从实施力度上讲，其威慑力和强制力 也远逊于与之平行的其他法律责任形式。虽然 市场经济体制下，行政责任的使用范围和法律 效力都表现出较大的局限性。但我们认为，多 元化的责任形式，一是在法律威慑力上强于单 一的民事责任形式；二是在法律执行力度上，公 力救济与私力救济相结合更有助于劳动者平等 就业权的实现。况且对就业歧视的民事损害赔 偿还会让我们陷入如何计算损失的法律困境 中。如劳动者所失去的就业机会、培训机会如 何进行量化计算？我国法律一贯不主张惩罚性 赔偿机制确定损失的计算标准难意味着劳动者 得不到任何救济。劳动者的经济补偿难以到 位。 ３．共同举证责任缺失 “谁主张谁举证”是我国民事诉讼中的举 证责任原则。但在就业歧视案件中，举证责任 若由受到就业歧视侵害的劳动者提出，显然是 不恰当的。根据证据距离理论，当事人双方获 得证据的可能性决定了将由谁承担举证责任。 就业歧视，特别是就业性别歧视——有别于私 人场所、公共场合、教育机构和医疗机构的歧视 行为——存在着更加艰难的取证程序。一是证 据取得具有隐蔽性。从证据的性质看，就业歧 视必然会涉及“歧视”这种精神上的主观意图， 加之侵权行为本身的隐蔽性、突发性，导致取证 艰难。从证据的取得看，就业歧视～般发生在 工作场合（包括面试场合），行为发生地往往是 ５８ 哈尔滨学院学报 ２０１２经 行为人对工作场合负有绝对管理权的地点，畏 于职场权力而拒绝提供证人证言的屡见不鲜。 二是证据认定的社会偏好性歧视。受根植于骨 子里的法律文化的影响，不可回避的，在证据认 定上会产生对行为人行为正当性的评价，导致 职工在诉讼中的证据认定处于不利地位。 （三）就业歧视的规制范围较窄 我国法定的就业歧视范围不足以应对司法 实践中层出不穷的就业歧视现象，适用范围有 限，很多受歧视劳动者根本无法获得保护。 一是主体范围较窄。我国反就业歧视法律 侧重调整已建立劳动关系的双方当事人，而将 未建立劳动关系、建立非劳动关系主体（主要 指公务员、比照公务员制度的事业单位和社会 团体的工作人员以及农村劳动者、现役军人等， 以及建立雇佣关系的劳动者）和第三方侵害人 基本排除在外。根据我国《劳动法》、《劳动争 议调解仲裁法》等相关规定，只有建立劳动关 系的劳动者才具有提起就业歧视诉讼的主体资 格。虽然《就业促进法》将职业中介的歧视行 为纳入到法律调整范围，但我们应该清晰的认 识到法律对就业歧视主体范围的界定远远不足 以保障劳动者公平就业权。 二是法定就业歧视类型较少。依《就业促 进法》第３条和《劳动法》第ｌ２条对就业歧视 作出一致性的界定“劳动者就业，不因民族、种 族、性别、宗教信仰不同而受到歧视”，以及《残 疾人保障法》第３４条之规定，我国就业歧视仅 包括民族、种族、性别、宗教信仰、残疾五种，且 为穷举式规定。事实上，我国当前社会上存在 许多类型就业歧视，如经验歧视、学历歧视、基 因歧视、户籍歧视等，却不在反就业歧视立法所 保护的视野中，处于法律调整和救济之外。同 时，我国对就业歧视的判定还停留在直接歧视 层面，大量间接歧视遗漏于法网之外。 （四）对就业歧视的救济不到位 就业歧视的法律救济从来都是我国的司法 难题。自２００７年《就业促进法》第６２条“违反 本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民 法院提起诉讼”才确立就业歧视诉权。但我国 仍没有对就业歧视纠纷的诉权做出具体规定， 《劳动争议调解仲裁法》仍没有明确将就业歧 视纳入其中。 劳动者维护其平等就业权的诉讼成本较 高。依照我国《民事诉讼法》和《劳动争议调解 仲裁法》的相关规定，劳动者维权周期长，且自 取证始即受到用人单位的限制，无论是时间、精 力和财力上都处于诉讼程序中的弱势地位，难 以保障其平等就业权。而我国尚没有统一的、 有权的公益诉讼机构为劳动者提供相应的法律 援助。公益诉讼主要在一些公益性的组织机构 中单独开展。民间机构运行规范性较差，救济 力度有限，地域上的局限性和法律援助的有限 性限制了权利的救济。社会力量举办的公益维 权机构还存在着运行上的缺陷，无力充分保障 平等就业权实现。一是民间机构资金来源并不 固定，资金的波动性直接影响公益组织的日常 运行。二是人员的兼职性、流动性较大，难以形 成长期、稳定的援助队伍。三是这些机构往往 会受到地域和机构内容限制，覆盖面和救济力 度有待提高。 三、完善我国反就业歧视立法建议 （一）建立统一的平等就业立法 尽管各国对平等就业权的认识存在不同程 度的差别，但从基本人权的高度对平等就业权 予以重视，并通过立法来保障平等就业权，已逐 渐成为国外立法的一致选择。瑞典的《男女平． 等法（机会均等法）》和《就业保护法》是其重要 的规制就业歧视的法律渊源。我国香港也制定 了《平等就业法》。具体而言，建立统一的平等 就业法“增强其针对性和可操作性，使人们可 以准确地认清什么是就业性别歧视，救济的途 径是什么，政府有哪些职责，用人单位歧视劳动 者就业的法律责任等，以更好地保护劳动者的 平等就业权”。 在建立统一的平等就业法之前，就业歧视法 律规范应注意其整体的稳定性。通过司法解释、 部门规章、行政法规等模式进行立法再完善。一 是有效运用司法解释，平衡各法律部门间的差异 和冲突，有效保证法律的稳定性。增强法律的适 用性和灵活性。二是有效运用部门规章和行政 法规，地方性立法应该突出补充性和适用价值。 三是注意判例的指导、借鉴作用，对于新型案件， 在法律没有明确规定的情况下，最高人民法院应 以公报形式指导下级法院审理工作。 第６期 孙伟：论就业歧视的法律规制 ５９ （二）合理界定就业歧视适用范围 “将价值伦理导人到法律规范中权利、义 务的设置中，再透过司法裁判中合理的推理与 解释”，¨ 合理界定就业歧视的适用范围。从 历史发展的角度看，反就业歧视的范围是逐步 拓宽的。这种拓宽是包括“横向拓宽和纵向拓 宽”。［１６】 ”横向拓宽，是指反就业歧视立法和 司法对新就业歧视类型的认可。平等就业权是 一种开放性权力，列举式和兜底式的条文，通过 必要的扩张解释的方法增补新就业歧视类型保 证法律的灵活习惯。具体而言，应陈述如下： “用人单位不得以性别、户籍、年龄、民族、种 族、性别、宗教信仰或其他工作内容无关的因素 而拒绝雇佣、辞退或对劳动者予以区别待遇。 对举报者的打击报复行为也应视为就业歧 视。”纵向拓宽，是从适用主体、适用时间上的 积极拓展。反就业歧视法律规范应当对公务员 等特殊劳动者予以保护，保障其平等就业权。 同时，就业各个阶段的歧视行为都应囊括其中， 求职、在职、休息、享受社会福利和保险以及提 请劳动争议仲裁过程中的就业歧视现象都应该 有相应的法律依据。 （三）完善法律责任体系的建构 法律规则正义性的实现依赖法律操作性的 实现。 第一，用人单位法律责任界定，包括直接责 任和转承责任。直接责任指用人单位违反法律 规定直接侵害劳动者权益要承担的法律责任。 转承责任，有别于侵权法概念，指用人单位非直 接歧视人，但因其为第三方的歧视行为尽必要 监管义务，而承担的法律上的不利后果。如女 职工长期处于敌意性工作环境的，用人单位应 承担相应的监管责任。 第二，责任形式的多样化。我们认为应建 立赔偿性和惩罚性方式相结合的，以民事责任 为主，行政、刑事制裁为辅的责任形式体系。赔 偿性处罚应当包括复职，补发工资、福利，赔礼 道歉、恢复名誉，重新提供培训、晋升的机会，赔 偿经济损失等。惩罚性方式既避免损失计算标 准的难题，也给予用人单位足够的警示。美国 劳动雇佣法判例中确立了大量的罚则规范，以 联邦劳动部诉时代华纳案为例：时代华纳赔付 ５５０万美金作为被错误分类的职工的福利损 失，如此高额的赔偿金额令许多企业在员工分 类这样的问题上也一样谨慎从事。虽然行政责 任在“使用范围和法律效力上都表现出极大的 局限性”， 但要求用人单位承担行政机关所 作出的警告、吊销营业执照等行政法律责任是 必要的。用人单位对劳动者的歧视行为，后果 严重符合我国刑法规定的，依《刑法》追究其刑 事责任。 第三，用人单位法律责任豁免。一是法定 免责事由。法律承认的合理理由应包括：（１） 法律对禁止歧视规定的有限例外；（２）为促进 就业机会平等，防止歧视对某一特殊群体的暂 行特别措施；④（３）因特殊工作性质而做出的特 殊标准。“合理理由”可从欧盟指令中窥见一 斑：“……除非这种规定标准或实际是基于合 法的目的并有客观的法律理由，而且实现该目 的的手段是必要的和适当的。”二是雇主确证 其采取积极措施，仍发生就业歧视的，可部分或 全部免责。 第四，共同举证责任。欧盟、美国、加拿大 等国就业歧视案件普遍采取举证责任转移。欧 盟在１９９７年第８Ｏ号《性别歧视案件举证责任 分配指令》规定了举证责任转移：原告只需证 明存在可被推定为性别歧视的事实，即雇主的 某一行为导致特定群体处于不利地位；被告则 需证明其区别对待具有正当理由，并未违反平 等待遇原则。¨ 这是证明责任制度的合理选 择。 （四）反就业歧视的法律救济 公益诉讼已成为世界各国反就业歧视救济 模式的一致选择。美国、加拿大、欧盟、我国香 港等均设立平等就业委员会，以确保反歧视法 律的解释、实施和司法救济。美国《民权法》第 七章规定“各项联邦反歧视立法均由就业机会 平等委员会实施、解释”，“其有权代替职工参 与诉讼，确保其权益高效实现”。从公益诉讼 的角度，我国应该建立平等就业委员会，“该机 构附设于劳动和社会保障部内，可作为劳动监 察部门内拥有劳动执法权的一个独立机构，在 县级以上劳动行政部门设立，其成员最好由政 府出面邀请相关单位或工会、用人单位团体、劳 动法专家学者组成”。ｕ 经过简单调查后认定 属侵害平等就业权的案件先予以调解，调解不 啥尔滨学院学报 ２０１２年 成应由专门律师代职工提起诉讼，维护其合法 权益。 注释： ［６］姚先国．谢嗣胜．西方劳动力市场歧视理论综述 ［Ｊ］．中国海洋大学学报，２００４，（６）． 【７】李雄．论平等就业权的界定［Ｊ】．河北法学，２００８， （６）． ①集体排他政策是由芙固社会学家帕金在社会分 层问题上而提出。其基本含义是将某一个社会群体整 ［８］徐显明．人权研究：第１卷［Ｍ］．济南：山东人民出 版社，２００１． 体地排斥在一种体制之外。使他们丧失了向社会上层 流动的机会。参见：李雄‘不歧视原则与农民工的平等 就业权保障＞，＜理论与改革）２００９年第１期。 【９］皮埃尔・勒鲁．王允道．论平等［Ｍ］．北京：商务印 书出版社。１９８８． ②社会责任体系是指，经济责任、法律责任、伦理 ［１０］李雄，吴晓静．我国反就业歧视法律规控研究［Ｊ】． 责任和自行裁量责任（ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｉｅｓ）即 河北法学，２０１０，（１２）． 悬善责任四种：也有学者认为社会责任包括绝对社会 【ｌ１］郭慧敏．社会性别与妇女人权问题——兼论社会 责任和相对社会责任。但是无论如何划分。人本责任 性别的法律分析方法［Ｊ］．环球法律评论，２００５。 始终是企业社会责任的价值核心。 （１）． ③暂行特别措施作为一种法律方法，不只是防止 ［１２］郭慧敏，段燕华，高涛．“孕妇工伤胎儿受损”的个 或惩处歧视。而且还要求社会组织和机构采取积极的 案分析——兼论工伤法中的性别盲点及性别歧视 措施：（１）克服历史上被边缘化群体代表性不足的问 ［Ｊ］．妇女研究论丛，２００４，（７）． 题；（２）使它们能够达到与其他人事实上的平等。参 ［１３］詹姆斯・巴・亚当斯．法与道德［Ｊ】．哈佛法律评 见：李麓蕞、Ｌｉｓａ Ｓｔｅａｒｎｓ主编（禁止就业歧视：国际标准 论，１９０８，（２２）． 和固内实践＞第４９页，北京：法律出版社，２００６年出版。 【１４１张华贵，郭艳艳．论就业性别歧视的法律规制一兼 【参考文献】 评＜就业促进法＞之相关规定［Ｊ】．法制与经济（下 ［１］（美）Ｌ・亨金．信春鹰，等．权利的时代［Ｍ］．知识 半月），２００８，（４）． 出版社。１９９７． ［１５］赫然，亓晓鹏．法律父爱主义的可能困境及保障策 ［２】张文显．马克思主义法理学——理论、方法和前沿 略【Ｊ】．长自学刊，２０１０，（５）． ［Ｍ］．北京：高等教育出版社，２００３． ［１６］蔡定剑．中国就业歧视现状及反歧视对策［Ｃ】．北 ［３］张姝．论就业歧视的狭义定义——我国就业歧视法 京：中国社会科学出版社，２００７． 律规制的起点［Ｊ】．当代法学，２０１１，（４）． ［１７］郭艳艳．就业性别歧视法律规制研究［Ｄ］．西南政 ［４］［美】加里・Ｓ・贝克尔．王业宇，陈琪．人类行为的 法大学硕士学位论文，２００９． 经济分析［Ｍ］．上海：上海三联书店，上海人民出版 ［１８］何琼，裘璎．论就业歧视的界定——欧盟“正当理 社。１９９５． 由”理论对中国的歧视［Ｊ］．法学，２００６，（４）． ［５］刘翠霄．进城务工人员的社会保障问题［Ｊ］．法学研 ［１９］张艳．反就业歧视及其法律建构［Ｊ】．西南政法大 究，２ｏｏ５，（２）． 学学报，２００６，（２）． 责任编辑：思动 Ｔｈｅ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｏｆ Ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ ＳＵＮ Ｗｅｉ （Ｃｈａｎｇｃｈｕｎ Ｉｎｔｅｒｍｅｄｉａｔｅ Ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ Ｃｏｕｒｔ ｉｎ Ｊｉｌｉｎ Ｐｒｏｖｉｎｃｅ，Ｃｈａｎｇｃｈｕｎ １３００２８，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｐｅｒｓｉｓｔｅｎｔ ｐｕｒｓｕｉｔ ｏｆ ｗｏｒｋｉｎｇ ｅｑｕａｌｉｔｙ，ｉｎｔｅｒｓ ｏｆ ｌａｗ ａｎｄ ｆａｃｔ ｉｓ ａ ｍａｊｏｒ ｈｉｓ— ｔｏｒｉｃａｌ ｔｒｅｎｄ．Ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｔｈｅ ｍｏｒｅ ａｎｄ ｍｏｒｅ ｓｅｖｅｒｅ ｓｉｔｕａｔｉｏｎ ｏｆ ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ ｉｎ Ｃｈｉｎａ，ｉｔ ｉｓ ｐｒｏｐｏｓｅｄ ｔｈａｔ ａｎｔｉ—ｗｏｒｋｉｎｇ ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ ａｔ ｔｈｅ ｌｅｖｅｌ ｏｆ ｌｅｇｉｓ— ｌａｔｉｏｎ．Ｔｈｅ ｐａｐｅｒ，ｃｏｎｓｉｄｅｒｉｎｇ ｔｈｅ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｂａｓｅ ｏｆ ｗｏｒｋｉｎｇ ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ，ｇｉｖｅ ｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓ ａ・ ｂｏｕｔ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｉｎ ｆｏｒｅｉｇｎ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ ａｓ ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ａｎｇｌｅ ｏｆ ｌａｗ ｅｆｉｆｃｉｅｎ— ｃｙ，ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｐｒｏｔｅｃｔ ｐｅｏｐｌｅ￣ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｗｏｒｋｉｎｇ ａｎｄ ｐｒｏｍｏｔｅ ｓｏｃｉａｌ ｈａｒｍｏｎｙ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ；ｔｈｅ ｉｎａｄｅｑｕａｃｙ ｏｆ ｌａｗ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ；ｅｑｕａｌ ｃｈａｎｃｅ ｏｆ ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ；ｉｍｐｒｏｖｉｎｇ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ
