北京石油管理干部学院学报 承包商如何防范见索即付保函 可能涉及的风险 ◎刘建红 【摘要】银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未 按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行履行担保责任。银行保函目前被 广泛运用于国际经贸和工程合同。本文对经常涉及的几类见索即付银行保函进行了简单的说明，旨在 为工程项目管理人员普及银行保函业务知识，并对承包商在执行见索即付保函中可能遇到的风险进行 简要分析，对如何规避上述风险提出了几点建议。 【关键词】承包商；见索即付保函；风险防范 随着我国“走出去”石油战略的实施，一大 批对外承包工程的企业赴境外开拓国际市场。在 涉外的投标、履约活动中，银行保函，特别是见 索即付银行保函是不可或缺的。因保函既能为业 主提供一定的保证，也能为承包方减少由于缴纳 偿招标人全部损失的付款承诺。期限一般为开立 日生效，金额一般为投标报价的１～５％。 （２）履约保函（Ｐｅ ｒｆｏ ｒｍａｎｃｅ Ｇｕａ ｒａｎｔｅｅ） 保证人受承包商委托开立给业主（受益人）的，保 证承包商及时、全面的履行合同义务，否则，保 证人赔付受益人损失的承诺。有效期通常是从开 现金保证金引起的长期资金占压，故而在近年的 国际经贸中得到越来越广泛的应用。让承包方项 立日到工程完工，监理工程师签发《验工通知书》 后。金额一般为合同总价的１ ０％。 （３）临时进口关税保函（Ｄｕｔｙ Ｇｕａｒａｎｔｅｅ） 目管理人员了解银行保函的相关知识以及可能涉 及的风险，有助于更好地发挥保函的功能，也可 以从一定程度上避免保函风险。 一是担保银行应进口商的申请而向海关出具的保证 进口商履行缴纳关税义务的书面承诺。其作用是 、对外承包工程企业常见傈 １．见索即付保函按用途分类 （１）投标保函（Ｂ ｉ ｄ Ｂ ０ ｎ ｄ，Ｔ ｅ ｎ ｄ ｅ ｒ 减少了企业缴纳关税保证金引起的资金占用，加 快了设备通关速度，减少滞港费用。有效期为合 同规定的施工设备、机械等撤离该国后１ ５日，金 额一般为设备或机械的关税金额。 Ｇｕａ ｒａｎｔｅｅ）保证人受投标人（承包商）的委托 开立给投标人的（业主），保证投标人在开标前不 得单方修改招标条件、不随意撤标，中标后依约 缴纳履约保证金并签订合同，否则，由保证人赔 对外承包工程实务中除了上述保函种类外， 还有预付款保函，维修保函、借款保函等等类型。 ２．见索即付保函的结构 ５０ ２０１ １年第４期 银行保函一般分为直接结构和间接结构。 （１）直开保函结构（三方保函）：承包商选取 本国银行直接开立银行保函。包括申请人、担保人 （开立行）和收益人。通常情况下，三方结构中，担 保行是申请人的往来银行，其营业地与申请人在 同一国家，而受益人在国外。这种结构的保函适用 保函开立国的法律，保函费率低，风险小。 （２）间接保函方式（四方保函）：承包商所属 国银行（反担保行）对工程项目所在国某银行进 行反担保，由该行开立银行保函。包括：申请人、 反担保行、担保行（开立行）和受益人。这种结 构的保函适用受益人当地国法律，反担保行、开 立行都要收取保函费用，且一般适用不延期即付 款条款，风险较大。 二 见索即付保函的定义和特征 １．见索即付保函定义 国际商会《见索即付保函统一规则》第２条 规定：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由 一行、保险公司或其它组织或个人以书面形式出 具的，表示只要凭付款要求声明或符合保证文件 规定，就可以从银行那里获得付款的保证、担保 或其它付款承诺。” 见索即付保函是一种独立的付款凭证，存在 于承包商和业主之间的基础合同是见索即付保函 存在的前提，但是保函一经开出就不再依附于承 包商和业主之间基础合同，并且构成了担保人和 受益人之间的第一性承诺，该承诺自保函开立之 日即产生约束力。除非另有明确的指示，所有的 保函和反担保均不可撤销。 ２．见索即付保函特征 （１）独立性。见索即付保函本质特性是独立 法律实务 性。虽然保证人是根据基础合同一方当事人（承 包方）申请，对基础合同另一方（业主）做出的 见索即付的承诺，但保函已经开立，担保人与受 益人之间的权利、义务关系就完全以保函所载内 容为准，就不再受基础合同的约束，只要受益人 提交了保函规定的索赔文件或其它证明，保证人 必须付款，与基础合同是否得到了适当的履行无 关。由此可见，见索即付保函设立的初衷是为了 保护受益人的利益，受益人在整个交易中处于相 对强势地位，受益人可能存在各种各样的风险， 要防止受益人的不当索赔和欺诈索款。 （２）无条件性。受益人索赔只需符合保函规 定的手续即可。只要受益人（业主）提交了与保 函中的约定相符的索赔文件或其它证明，担保人 就应该付款，担保人无需调查基础合同的履行情 况，担保人付款义务的成立也不以委托人（承包 方）在基础合同履行中违约为前提。 （３）不可撤销性。从法律上说，保函已经开 出，担保行和受益人之间就产生了独立保证合同 关系，根据有约必守的原则，任何一方都不能单 方面的撤销或者解除合同。 三、承包商面ｌ 保函风险及防范 １．承包商可能面临的保函风险 （１）由于见索即付保函具有独立性特性，它 不依附于基础交易合同，只要受益人提出索款要 求并提交了表面上和保函所载条款完全一致的索 赔单据，担保银行就要按照保函约定的条款进行 付款，而不需调查基础交易合同的具体履行情况， 更不需审查受益人的要求和合同中规定的相关事 项是否属实，这使得受益人故意欺诈或者不如实 履行合同成为可能，从而使申请人可能面临业主 ２０１１年第４期 ５ｔ 北京石油管理干部学院学报 恶意索赔的风险。 （２）见索即付保函的无条件性使得主动权掌 握在受益人一方，而申请人处于被动地位。不论 申请人是否违约，只要申请人的索赔要求表面上 符合保函规定，担保人就要付款，担保人赔付后 即向申请人追偿，虽然申请人可以通过司法手段 要求受益人返还已经获得的赔款，但是申请人将 面临诉讼风险、执行风险、外汇管制风险、资金 风险等一系列风险。 （３）见索即付保函的期限不明确将给申请人 带来风险。见索即付保函有的是以基础合同的履 行进度确定的。基础合同的履行期限往往不能明 确，从而导致保函限期无法确定。实践中有些受 益人要求的保函文本中规定“保函可根据受益人 要求自动延期，不延期即付款”这类保函无固定 失效期，若遇中途设计变更、国家政策变化、中 期停工等情况，保函自动延期，无法正常撤销，承 包商的风险随之增加。 （４）各国的法律规定不同和习惯不同也会给 申请人带来风险。目前见索即付保函的法律地位 并未被世界各国普遍接受，在实践中各国的操作 不尽相同，国际社会也没有给保函一个明确的、 统一的法律规范，导致目前各国主要依赖于惯例 和习惯，申请人的风险自然无法避免。 ２．承包商应对保函风险的措施 （１）评估受益人资信。申请人（承包商）应 提前对受益人的资信状况仔细了解，以免遭到受 益人恶意欺诈。申请人一般可以通过咨询银行协 会或者国际商会组织了解受益人在以往交易中的 履约能力和商业信誉。 （２）评估转开行资信。如果是间接保函结构， 承包商还应向反担保行咨询担保行（转开行）的 资信情况。 ｉ｛泫 ２０１１年第４期 （３）附加保护性条款。商务谈判过程中，一 方面可以在基础合同中加入对申请人的保护条款， 这些条款可能对申请人事后追回款项有一定的帮 助。比如在基础合同中约定关于保函的纠纷提交 中立的第三国仲裁、要求受益人提供附属性担保 等等；另一方面也可与受益人协商在保函中加入 保护性条款，比如在付款保函、预付款保函中，可 考虑增加担保金额递减条款，明确约定金额递减 的依据，如可约定“随受益人签发的收货单上载 明的金额递减，当金额递减到零时，该保函即失 去效力”等。 本文对保函知识的阐述、对有关风险的分析 以及应对措施主要是从承包商的角度出发，旨在 为对外承包工程企业的项目管理人员普及有关保 函的基本知识以及提示保函可能涉及风险。由于 对外承包工程本身的复杂性，以及保函实际业务 的复杂性，文中列举的见索即付保函风险以及规 避风险的措施只是从实务角度出发的最基本论述。 随着对外工程承包业务的不断拓展，银行保函作 为一种可以减少资金占用的担保手段必将在对外 承包工程中扮演着越来越重要的角色。对见索即 付保函的研究也将会越来越深入。 【参考文献】 【１ ｌ ｌｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｈａｍｂｅｒ ｏｆ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ。ＩＣＣ Ｕｎｉｆｏｒｍ Ｒｕｌｅｓ ｆｏｒ Ｄｅｍａｎｄ Ｇｕａ ｒａｎｔｅｅｓ ＩＭ］Ｐａｒｉｓ：ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎ Ｎｏ ４５８，１９９２ 【２｝李 安． 际融资担保的创新与借鉴ＩＭＩ．北京：北京大学 出版社，２００５，４４，４６—４８， ｌ３１杨如海．涉外保蕊池务指南｛Ｍｊ．北京：中强金融比版社， １９９３ １６８， ［收稿日期］２０１０－０６－１ ７ 【作者简介】文０建红．女，中国石油长城钻探工程有限公 司会计师．研究方向：经济法。 【责任编辑】方广江
