经济法教案

第一章 法与经济法基础理论

第一节 法与经济法的一般问题

一、法的基础知识

（一）法的概念和特征

1、什么是法？

汉字“法”至少有三层意思：

第一，“法”有神明裁判疑难案件之意

第二，“法”有祛除不法行为之意

第三，“法”有公平之意

关于“律” ：

《说文解字》解释为“均布也”。 “均布”是古代调音的一种工具，引申为调整人们行为的规范。

“法”强调“平”、“正”、“直”。

1

“律”强调“人人必须遵守”、“范天下之不一而归于一”。

清未民初，把“法”和“律”连用，“法”逐渐由“法律”一词所替代。

我国当代法律制度中“法”的含义：

狭义的法或法律：仅指全国及其常委制定的规范性文件，即特定或具体意义上的法律。

广义的法或法律：指法的整体，指国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范的总称。包括全国及其常委制定的法律、及其部委制定的行政规章、地方地方制定的地方法规、规章等在内的一切规范性文件。

2、法的基本特征（重点）

（1）法是一种行为规范，具有规范性和概括性。

法的规范性：是指法规定了人们在一定情况下可以做什么（授权性规范）、应当做什么（义务性规范），不能做什么（禁止性规范），从而为人们的行为提供了一个行为标准。

法的概括性：又叫法的定型性，是指法的调整对象时一般的或抽象的、某一类的人和事，它在同样的条件下可以反复适用。

（2）法是由国家制定或认可的行为规范，具有国家性和普遍性。

2

一个国家法律形成的两种方式：一种是制定法律，通过制定形式形成的法律被称为成文法、制定法；另一种是通过认可的方式形成法律，称为不成文法。

法律出自国家，具有国家性。

由于法律是国家制定或认可的，所以派生出°普遍性”特征，即法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。

（3）法是由国家强制力保证实施的行为规范，具有强制性和程序性。

国家强制力是指国家的、、法庭、监狱等有组织的暴力。国家强制力是法律与其他社会规范的重要区别。

法的程序性，即法律的强制实施都是通过法定步骤和方式而得以进行的。

（4）法是以权利义务为内容的行为规范

法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。

小结：从特征上看，是一种由国家制定或认可的、由国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为规范。

（二）法的渊源和法系

3

1、法的渊源

法的渊源也称“法源”或“法律渊源”，是指来源不同因而具有不同效力的法的外在表现形式，因此又称法的存在或表现形式。

当代我国法的主要渊源：

不同位阶（层次）的法律、法规之间的效力关系：

不同位阶下位法服从上位法

同一位阶 后法优于前法

特别法优于一般法

不同法律的效力关系

2、法系

法系是指根据法律结构、形式和历史传统等外部特征以及法律意识和法律实践等因素对不同国家和地区的法律制度所进行的分类。

目前世界上最有影响的两大法系：

4

法系与英美法系

法系－－它是以罗马法为源流，在近代法国和德国民法的基础上发展形成的法律的总称。是目前世界最大的法系。

法国、德国、瑞典、奥、意、荷、比、西班牙、葡萄牙等绝大部分欧洲国家以及日本、泰国等亚洲国家为法系国家。

英美法系－－它是以英国14世纪以来的普通法为基础，以英国法和美国法为核心的法律的总称。

属该法系的国家主要是英国、美国和曾经是英国殖民地的国家和地区。如印度、缅甸、新西兰、新加坡、菲律宾、澳大利亚、我国的特别行政区等。

两大法系的差别：

第一，法律渊源不同

第二，法官权限不同

第三，审判制度不同

第四，对实体法与程序法关系的态度不同

5

我国所属的法系：法系

（三）我国的法律体系

法律体系是指一个国家的全部法律规范依照不同的标准划分为若干法律门类、并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范组成的有机联系的统一整体。

我国的法律体系主要由以下几个法律部门构成：

：是国家的根本大法，是法律体系的基础，是其他法律部门的依据。

行：是调整国家行政管理关系的法律规范的总称。

民法：是调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范的总称，由物权法、债权法、人身权法、财产继承权法等构成。

刑法：是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。

经济法：是调整现代国家在进行宏观和市场规制过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

课堂思考

请辨析以下说法是否正确：

6

凡具有强制力的行为规范就是法律

二、经济法基础知识

（一）经济法的产生

1、社会经济发展与法律的对应关系

自然经济：民刑不分 重刑轻民

市场经济初期：私法（民法）发达

现代市场经济阶段：高度社会化和现代化带来诸多问题，使初期的自由放任个人本位思想向社会本位思想转移。经济方面，转向注重，由此导致经济法的应运而生。

2、经济法产生的基础：市场失灵

市场经济的合理性：

市场是一种客观的资源配置方式，市场的动力来源于经济人的私利心。在完全竞争的市场中，价格反映对稀缺资源的需求，并指引资源的流向，实现经济效率。在°看不见的手”的作用下，那些并不一定直接关心社会整体福利的个体的行为被协调起来，客观上导致了经济总量和社会福利的提升。

7

西方学者对市场经济的赞誉：

市场像一架精巧的机构，通过一系列的价格和市场，无意识地协调着人们的经济活动。它也是一具传达信息的机器，把千百万个不同个人的知识和行动汇合在一起。虽然不具有统一的智力，它却解决着一种当今最大的计算机为力，牵涉到上百万未知数和关系的问题。

市场经济的突出问题：市场失灵

市场失灵是导致对市场进行主动规制和的重要理由，也是市场经济条件下经济法产生和存在的合理性的重要表现。

市场失灵的表现：

表现一：市场机制不能保持国民经济的综合平衡和稳定协调发展

表现二：市场机制不能调节个体利益和社会利益、社会道德的矛盾

表现三：市场竞争导致不正当竞争和垄断

表现四：外部性

外部性是指一个人的行为对旁观者的福利产生影响。如果对旁观者的福利影响是不利的，就称为“负外部性”；如果影响是有利的，就称为“正外部性”。

8

外部性一般不可能通过市场价格表现出来，当然也就无法通过市场交换的途径加以纠正，并最终影响社会经济效率，因此往往需要借助市场机制之外的力量予以校正和弥补。即只能通过国家权力的干预。

表现五：信息不对称

传统经济学基本假设前提中，重要的一条就是“经济人”拥有完全信息。实际上现实生活中市场主体不可能占有完全的市场信息。

信息不对称必定导致信息拥有方为牟取自身更大的利益使另一方的利益受到损害，从而影响市场配置资源的效率。

以上是市场失灵的主要表现，但并不是全部。

市场失灵使得的公共有了用武之地，而经济法是实现这些的重要方式。

小结：经济法的产生必须以现代市场经济为条件，只有当市场经济的发展不能依靠市场机制的自发调节或者说不能靠民法、行给予保障时，经济法才有产生的必要。

（二）经济法的调整对象与概念

1、调整对象的含义

就是国家用经济法的形式干预社会经济关系的范围，或者说是指经济法促进、、

9

取缔和保护的社会关系的范围。

2、关于经济法调整对象的共识

法的调整对象是一定的社会关系，因此，经济法的调整对象也只能是一定范围的社会关系；经济法的调整对象是特定的社会关系，与其他部门法的调整对象不交叉、不重叠。

具体说，即传统部门法所不调整的具有经济性质、经济内容的社会关系。人身关系、行政管理关系不由经济法调整。

3、经济法的调整对象的范围

从微观与宏观两个层面上解决市场失灵带来的问题

市场失灵 竞争失效 市场行为规制 依法规制 市场规制法

市场失灵 产业失衡 总量失衡 经济失衡 宏观 依法 宏观法

小结：经济法的调整对象是特定的经济关系，即国家在对市场经济进行宏观和市场规制过程中发生的经济关系。经济法的调整对象包括两方面：宏观关系和市场规制关系。

经济法的基本定义：

10

经济法是调整现代国家在进行宏观和市场规制过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

（三）经济法的本质

经济法的本质：指经济法与其他法律部门相比所具有的不同性质或属性。

经济法的本质体现了经济法的特殊性和其存在的价值。

1、经济法是社会本位法

法的本位：指法的基本目的、基本任务或基本功能，体现了法的价值取向。

经济法：以社会为本位，追求社会整体利益的最大化。是指它在对经济关系的调整中立足于社会整体经济利益，以尊重个体权益为基础，维护社会整体利益为己任，把社会整体利益作为衡量一切行为的标准。

2、经济法是平衡协调法

是指经济法的立法和执法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强调实现社会整体目标与个体利益目标的统一。

3、经济法是综合系统调整法

11

经济法将各种法律调整手段有机结合起来对经济关系进行综合系统调整，主要表现在经济法往往运用民事的、行政的、刑事的、实体的、程序的等手段作用于某一经济领域。

4、经济法是公法与私法的融合法

法域理论：整个法律由公法和私法两大法域构成，正是基于两大法域的不同，产生了不同的公法原理和私法原理，有了繁盛的私法研究和公法研究。

公法：以调整社会整体利益关系为主，保护的是公共利益。通常认为、行、刑法、诉讼法属于公法。

私法：调整社会个体之间利益关系，保护社会个体利益。通常认为民法、商法属于私法。

（四）经济法的地位

1、经济法地位的含义及问题的提出

也即经济法在法的体系中的地位，特指在整个法的体系中，经济法是不是一个的法律部门。

两种对立的观点： 肯定与否定

2、法律部门划分的标准

12

法的调整方法

法的调整对象

按照法律所调整的社会关系的不同，我国的法律部门作如下划分：

3、经济法的地位

经济法是法律体系中的一个的法律部门，是与民法、行等并列的一个基本法。

第二节 法与经济法专题研讨——经济法法律责任问题研究

一、我国现行法律责任的种类

（一）法律责任的概念

是指因违法行为引起的依法应承担的强制性的法律后果。

违法行为是指一切违反法律规定的危害社会的行为。由于违法行为的危害程度不同，违法者所应承担的法律责任也不同。

（二）我国现行法律责任的种类

我国的法律责任主要分为三大类：民事责任、行政责任、刑事责任

13

1、民事责任：是指违反民法的规定所应承担的法律责任。

承担民事责任的方式（10种） ：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。

2、行政责任：是指违反国家行政管理法规、规章所应承担的法律责任。

承担行政责任的方式分为行政处分与行政处罚两种。

行政处分：警告；记过；记大过；降级；降职；撤职；留用察看；开除

行政处罚：警告；罚款；没收违法所得；没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销营业执照

3、刑事责任：是指行为人的违法行为触犯了刑律，构成犯罪所应承担的法律后果。

承担法律责任方式分为主刑与附加刑两种。

主刑：管制；拘役；有期徒行；无期徒行；死刑

附加刑：罚金；剥夺政治权利；不，没收财产

（三）三大责任的主要不同

14

1、承担责任的方式不同。

2、强制程度不同。民事责任间接体现了国家强制力；刑事、行政责任通常由国家有关权力机关追究，直接体现了国家强制力。

3、责任性质不同。民事责任以弥补受害人所受损失为目的，属于补偿性责任；刑事、行政责任以惩罚犯罪和行政违法为目的，属惩罚性责任。

二、违反经济法的法律责任

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二十条 ：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

第二十二条：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

《中华人民共和国商业银行法》

第七十五条：商业银行有下列情形之一，由银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

15

（一）拒绝或者阻碍银行业监督管理机构检查监督的；

（二）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；

违反经济法的法律责任：是指违反经济法的规定应承担的强制性的法律后果。

对这种后果法律主要规定了民事责任、行政责任和刑事责任三种形式。三种形式可以单独使用也可并用。

经济法责任具有多种责任形式综合运用的特点。

三、建立的经济法责任——个正在探讨的问题

（一）问题的提出

经济法领域已出现了现有三大责任所不能包容的法律责任形式。

（二）能否建立的经济法责任？

两种观点：

“彻底的客观论” 可以有的形式，它不是对传统责任的简单综合。

“非彻底的客观论” 可直接借用传统的三大责任形态，或主张经济法责任就是三大

16

责任的综合使用，是各类传统责任的综合体。

（三）几个基本问题的探讨

1、名称的选择

“经济责任”

“经济法上的规定的责任”

“经济法责任”

2、责任性质的确定

民事责任：以弥补受害人所受损失为目的，属于补偿性责任。

刑事、行政责任：以惩罚犯罪和行政违法为目的，属惩罚性责任。

经济法责任：应侧重于惩罚性赔偿

惩罚性赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法律规定或法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人损失、惩罚和遏制不法行为的多重功能。

经济法责任侧重于惩罚性赔偿的原因：

17

经济违法行为针对的是经济活动中不特定的广大市场主体，双方的地位相对不平等，损害的是社会利益，行为具有社会危害性。

3、不同主体的责任形式

第一，国家机关及公务员应承担的经济法责任

☞停止、纠正或撤销不恰当的或规制行为

☞失误赔偿

第二，市场生产经营主体应承担的经济法责任

☞停止违法行为，消除影响

☞向违法行为的受害人承担惩罚性赔偿责任

☞承担经济信用责任：市场主体因违法而承担的以经济信用受到损失为代价的法律后果。

第三，市场中介组织及其直接责任人员应承担的经济法责任

☞撤销已提供的中介服务的效力

18

☞暂停或撤销中介组织及其直接责任人员从事中介服务活动的资质

课堂思考

经济法与民法、行的主要区别

调整对象不同

本质不同

第二章 企业法律制度

第一节 企业法一般问题

一、企业法概述

（一）企业的内涵和分类

1、企业的内涵

企业是指依法设立的经营性的从事生产、流通或服务的组织。

企业一词源于英语中的“enterprise”，原意为企图冒险从事某项事业，且具有持续经营的意思，后来用以指经营组织或经营体。日本人用汉字将其意译为“企业”并传入我

19

国。

企业是具有经营性的团体或组织体

企业是一定人员和一定财产的组合，因此它是一个团体或组织体。

企业的经营性是指它基于一定的经济目的进行筹划运作，考虑投入产出，重视经济核算，借以参与社会的经济、文化等活动。

经营性不等于营利性

经营性也不等于经济性

企业的经营具有持续性

这一点将企业与流动摊贩、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为区别开来。

企业必须依法设立

企业通过依法设立，可以取得相应的法律地位，获得合法身分，得到国家法律的认可和保护。

2、企业的分类

20

按企业的的所有制性质分为：全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业。

按企业的法律地位分为：法人企业和非法人企业。

以资本形态及其承担的法律责任为标准分为：个人独资企业、合伙企业、公司企业。

企业的典型法律形态由低级到高级依次为独资企业、合伙企业和公司企业。

☞市场经济国家的企业法定类型：

个人独资企业、合伙企业、公司企业。

☞我国企业的主要法定类型：

全民所有制企业、集体企业、私营企业

个人独资企业、合伙企业、公司企业

（二）企业法的概念及我国的企业立法

1、企业法的概念

企业法是规定企业的法律地位及调整其内外部组织关系的法。

21

它以企业这种组织为规范对象 ，规定及调整企业的设立、运作、企业的法律地位和能力 、企业的资本、出资者相互之间及其与企业的关系、企业的内部 组织机构、企业与其他组织间的控制与被控制关系等。

2、我国的企业立法

我国传统的企业立法

我国传统企业立法是以企业所有制性质划分的企业类型为基础而构建的企业法框架。

企业法体系：《全民所有制工业企业法》《乡村集体所有制企业条例》《城镇集体所有制企业条例》《私营企业暂行条例》

现时期我国企业立法

按两种标准制定的企业法相互并存，同时发挥着对企业的法律调整作用。

现时期，我国企业改革正处于从老企业（全民、集体、私营）形态向新企业（公司、合伙、独资）形态转变之中，建之于企业改革之上并服务于企业改革的企业立法也处于这种转换中。

未来我国企业立法的取向

根据开放、公平、竞争的大市场原则的要求，围绕资本形态和出资者责任对市场主体

22

进行科学的分类并在此基础上构建企业法框架，将是我国企业立法的主要取向。

在企业法体系框架上，以三部法为主体框架：

为主体框架。

《独资企业法》《合伙企业法》《公司法》

二、个人独资企业法

（一）我国个人独资企业法的立法依据与意义

1、立法依据

我国的《个人独资企业法》由1999年8月30日第九届全国常委通过，2000年1月1日实施。

企业存在着三种典型的法律形态，个人独资企业为其中的一种，这就是个人独资企业法的立法依据，也相应地形成了个人独资企业法立法的理论基础。

2、立法意义

完善了调整市场主体的法律体系

23

有利于扩大社会投资

放宽市场准入 弘扬创业精神

（二）个人独资企业的概念和法律特征

个人独资企业是指按照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

1、投资主体具有单一性

个人独资企业仅由一个投资者出资设立，且该单一性投资主体又只能是自然人，不包括法人或其他社会团体组织。

2、投资人承担无限责任

个人独资企业的资产不足以清偿到期债时，投资人应以自己个人的全部财产用于清偿。

企业责任形式：企业责任形式一般指投资者对企业债务承担责任的方式 。主要包括两种 ：

无限责任 ：即无限清偿责任，是指债务人对其债务承担全部清偿责任，而不以其出资或拥有的特定财产数额为限度 ；

24

有限责任，即有限清偿责任，是指债务人仅以其出资或拥有的特定财产数额 （或其所认购的股份）为限度，对其债务承担偿付责任。

3、不具有法人地位

独资企业是典型的非法人企业。按法律人格理论，民事主体人格分为自然人人格和法人人格，独资企业本身不是的法律主体，不具有法人人格，是非法人的经营组织。

虽然个人独资企业不是法人，但其能以企业的名义对外进行的经营活动和诉讼活动，有自己的住所，因此，理论上也有的认为个人独资企业具有法律人格的相对性。

（三）个人独资企业设立的条件

设立个人独资企业应当具备《个人独资企业法》第规定的条件。《个人独资企业法》第规定：“设立个人独资企业应当具备下列条件：（一）投资人为一个自然人；（二）有合法的企业名称；（三）有投资人申报的出资；（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（五）有必要的从业人员。”

1、投资人为一个自然人

依《个人独资企业法》第47条的规定，外商独资企业不适用该法，因此，个人独资企业的投资人只能是一个中国公民。

2、有合法的企业名称

25

依《个人独资企业法》第11条和《个人独资企业登记管理办法》第6条的规定，个人独资企业的名称应当符合名称登记管理有关规定，并与其责任形式及从事的营业相符合。而且，个人独资企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。

3、有投资人申报的出资

对于个人独资企业而言，企业的经营与投资人的责任是连为一体的。正因如此，《个人独资企业法》没有对投资者注册资金的最低限额作明确规定。

但《个人独资企业法》明确规定，投资人申办个人独资企业，要申报出资。

4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

5、有必要的从业人员

（四）个人独资企业的权益保护

1、防止在委托、授权管理中其合法权益受到侵害

个人独资企业法第20条明确规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有十种侵权的违法行为：

利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义

26

开立帐户储存；擅自以企业财产提供担保；未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；泄露本企业的商业秘密等 。

2、禁止任何不法的侵害行为

个人独资企业法规定：任何单位和个人不得违反法律、行规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力；对于违法强制提供财力、物力、人力的行为，个人独资企业有权拒绝。

同时规定：违反法律、行规的规定强制个人独资企业提供财力、物力、人力的，按照有关法律、行规予以处罚，并追究有关责任人员的责任。

3、确认应当享有的权利

依法申请贷款、取得土地使用权，以及法律、行规规定的其他权利。

（五）个人独资企业的解散与清算

1、解散原因

个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：

（1）投资人决定解散；

27

（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；

（3）被依法吊销营业执照；

（4）法律、行规规定的其他情形 。

2、债权债务处理

（1）投资人自行清算的，应当在清算前十五日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起三十日内，未接到通知的应当在公告之日起六十日内，向投资人申报其债权。

（2）个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

（3）个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：所欠职工工资和社会保险费、所欠税款、其他债务。

（六）个人独资企业的评价

1、优势：

（1）个人投资，设立简便；

28

（2）规模较小，灵活多样；

（3）个人经营，效率较高。

2、局限性：

（1）经营管理方面

（2）规模方面

（3）责任的承担方面

课堂思考（一）

根据我国《个人独资企业法》的规定，下列关于°个人独资企业”的理解哪种观点是正确的？

（1）°一个投资主体”说：个人独资企业是指凡一人或一个投资主体开办的企业，其中包括自然人和法人的独资企业，

（2）°一个自然人投资”说：独资企业是指由一个自然人投资，企业财产为投资人所有，投资人对企业债务负无限责任的企业，

（3）°限定的单个自然人投资”说：即把独资企业限定在单个自然人投资设立的企业

29

范围内，而将无固定场所的临时摊贩或沿街叫卖者及无相应从业人员的家庭手工业者排除在外。

课堂思考（二）

个人独资企业与个体工商户之异同.

三、合伙企业法

（一）合伙企业法概述

1、我国合伙企业法的制定与修改

合伙企业法是规范合伙企业合伙关系的法律规范的总称。

我国《合伙企业法》于１９９７年颁布，2006年8月27日全国通过修订，修订后于2007年6月1日起正式实施。

《合伙企业法》修改原因:

《合伙企业法》的修改内容：

☞扩大了合伙人的范围

30

☞增设了°特殊的普通合伙企业”的规定

☞增加了新的合伙企业形式ª有限合伙

2、合伙企业的概念与法律特征

合伙企业是指由两名以上的合伙人根据合伙协议，共同出资、共享收益、共担风险，至少有一名合伙人承担无限责任或无限连带责任的营利性经济组织。

我国《合伙企业法》分别用专章规定了普通合伙企业和有限合伙企业。这两类企业在组织体整体设计中具有“同一性”。依相关法律的规定，这两类企业共同的法律特征主要有：

（1）以合伙人订立合伙协议为基础

合伙企业是合伙人之间的自愿联合，其存在的前提是合伙人就出资、利润分享等事项达成一致协议。只有全体合伙人毫无保留地接受了协议的全部条款，合伙企业才有可能产生。

（2）以共同出资为前提

合伙企业是一种营利性组织，其进行生产和经营活动必须具有一定的物质基础，而合伙企业的原始取得只能是各合伙人的出资。合伙人出资既是合伙人对合伙企业应履行的义务，也是取得合伙企业资格的重要条件。

31

（3）合伙人共同经营、共享收益、共担风险

合伙企业是一种将出资、经营、收益与风险融为一体的营利性组织。具体而言，合伙企业以共同经营为标志、以共享利益为动力、以共担风险为保证，其既是利益共同体，也是责任共同体。也正因为如此，法律往往会规定合伙企业的某些事项应当经全体合伙人一致同意。

（4）合伙事务可授权部分合伙人执行

传统的合伙规则赋予每一位合伙人平等的经营管理权，但这并不意味着合伙人必须亲自行使该权利。

在普通合伙企业中，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一个或者数个合伙人执行合伙企业事务。

在有限合伙企业中，由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，但是，这并不排除有限合伙企业中的事务也可以委托一个或者数个普通合伙人来执行。

（5）合伙企业具有延续性

合伙企业具有很强的人合性。某合伙人的退出或死亡，或因合伙人之间出现纷争等，都可能引起合伙企业的解散。但是，如果能够进行合理的清退，由原合伙人的继承人或剩余合伙人继续经营，合伙企业也可以继续维持下去。

32

3、我国为什么要大力发展合伙企业

完善企业组织制度，促进市场主体建设

拓展投资渠道，引导社会投资

广开就业门路，安置社会劳动力

（二）普通合伙企业

1 、普通合伙企业的概念

普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的一种企业。

2、普通合伙企业的设立条件

设立合伙企业应具备主体条件、合伙人的协议、物质条件、经营条件等。我国《合伙企业法》规定，符合下列条件的，可以申请设立普通合伙企业：

（1）主体条件

合伙人的人数须有二个以上。

33

合伙人的资格应不违反法律的性规定。

依我国《合伙企业法》的规定，合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。自然人作为普通合伙人的，应当具有完全民事行为能力；国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

（2）须有书面合伙协议

依《合伙企业法》第1的规定，设立普通合伙企业的合伙协议应当载明下列事项：

合伙企业的名称和主要经营场所的地点；

合伙目的和合伙经营范围；

合伙人的姓名或者名称、住所；

合伙人的出资方式、数额和缴付期限；

利润分配、亏损分担方式；

合伙事务的执行；

入伙与退伙；

34

争议解决办法；

合伙企业的解散与清算；

违约责任

（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资

合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。

普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。

合伙协议中记载的合伙人的出资数额应当包括：全体合伙人认缴或者实际缴付的出资总额，以及各个合伙人认缴或者实际缴付的出资数额。

（4）有合伙企业的名称和生产经营场所

只有拥有自己的名称，合伙企业才能以自己的名义参与民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务，并参与诉讼，成为诉讼当事人。

（三）特殊的普通合伙 （重点）

1、概念

35

特殊的普通合伙又称有限责任合伙（不等同于下述的“有限合伙”），是各合伙人在对合伙债务承担无限责任的基本前提下，对因其他合伙人过错造成的合伙债务不负无限连带责任的合伙企业。

2、适用范围

合伙企业法规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。

拓展了专业机构发展空间!

3、公示要求

合伙企业法规定，特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

4、责任承担

法律规定：《合伙企业法》第57条规定“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”

责任形式：两种

36

第一种：有限责任与无限连带责任相结合

一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

第二种：无限连带责任

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

责任追偿

合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

课堂思考：

特殊的普通合伙与普通合伙企业的主要区别是什么？

普通合伙企业：所有合伙人均对合伙债务负无限连带责任

特殊的普通合伙企业：有限责任与无限连带责任的结合

37

（四）有限合伙企业（重点）

1、概念

有限合伙企业通常指的是由普通合伙人和有限合伙人共同组成的，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人以他认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任的合伙组织。

有限合伙主要适用于风险投资。

2、设立

（1）主体

合伙人的组成。普通合伙企业由普通合伙人组成，而有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，且至少应当有一个有限合伙人。

合伙人的人数。《合伙企业法》没有对普通合伙企业中合伙人的人数上限做出规定，但依《合伙企业法》第61条第一款的规定，除法律另有规定外，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立。作出这样的性规定旨在防止利用有限合伙企业形式进行非法集资活动。

（2）合伙协议

38

设立有限合伙企业的合伙协议除了具备设立普通合伙企业的合伙协议应当载明的事项外，还应当载明下列事项：

普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；

执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；

执行事务合伙限与违约处理办法；

执行事务合伙人的除名条件和更换程序；

有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；

有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

（3）出资

《合伙企业法》允许普通合伙人以劳务出资，但依《合伙企业法》第条的规定，有限合伙人不得以劳务出资。

（4）名称

有限合伙企业名称是有限合伙企业区别于其他企业的重要标志。依《合伙企业法》第62条的规定，有限合伙企业应当在其名称中标明“有限合伙”字样。

39

3、有限合伙企业与普通合伙企业的比较与优势

（1）经营管理

有限合伙企业中的有限合伙人一般不参与合伙的具体的经营管理，而是由普通的合伙人从事企业的经营管理。

普通合伙企业的合伙人一般都可以参与合伙企业的经营管理。

（2）风险承担

有限合伙人是以其出资额为限承担有限责任，而普通合伙人之间承担无限连带责任。

（3）主要优势

第一，有限合伙中，普通合伙人一般承担管理人的职责，可以最大限度发挥激励机制的作用，降低决策管理成本；有限合伙人主要扮演出资人的角色，“有限责任”利于吸引他人入伙，增加资金来源，扩大企业规模，提高投资收益。

第二，有限合伙既具有限责任的优点，又保留了合伙经营上的灵活性，被普遍认为是最适合风险投资的企业组织形式。

风险投资

40

从投资行为的角度而言，风险投资是把资本投向蕴藏着失败风险的高新技术及其产品的研究开发领域，旨在促使高新技术成果尽快商品化、产业化，以取得高资本收益的一种投资过程。

从运作方式来看，是指由专业化人才管理下的投资中介向特别具有潜能的高新技术企业投入风险资本的过程，也是协调风险投资家、技术专家、投资者的关系，利益共享，风险共担的一种投资方式。

有限合伙既具有限责任的优点，又保留了合伙经营上的灵活性，被普遍认为是最适合风险投资的企业组织形式。

最著名的例子：比尔·盖茨创立的微软，就是得益于内部有限合伙的架构、外部风险资本的支持，才有机会成长为美国ＩＴ霸主。在完成早期的资本积累之后，微软由有限合伙发展为有限公司，后又演变为上市公司，这也是现今一般高科技企业所遵循的发展道路。

有限合伙有限责任公司上市公司

课堂思考：

特殊的普通合伙与有限合伙有何不同？

要点:

1、责任形式方面

41

有限合伙是由普通合伙人和有限合伙人两类合伙人组成的――普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任，有限合伙人对合伙债务除其在合伙中的利益外不承担个人责任；而特殊的普通合伙是由对合伙债务的发生负有直接责任的合伙人承担无限责任，其他合伙人仅以其在合伙中的利益承担有限责任

2、经营管理方面

有限合伙中的有限合伙人不得参加合伙的经营管理，否则可能被认定为不当参与而丧失有限责任的保护；而特殊的普通合伙的合伙人完全可以参加合伙管理，其只对本人及其直接控制、监督下的人员的行为承担个人责任。

3、 适用方面

有限合伙主要适用于风险投资的企业组织形式。

特殊的普通合伙制度则顺应了当今服务中介行业的发展趋势,必专业服务中介组织中扮演十分重要的角色。

第二节 企业法典型案例

一、°鹏程餐饮服务有限公司”被驳回案

刘某2007年7月大学毕业后投入到投资创业的大潮中，决定成立个人独资企业。他欲投资1万元成立一个咖啡馆，因没有场地，便与其姑妈商量， 把他姑妈的一间临街的店

42

铺作为咖啡馆的营业场所，并约定和姑妈一起经营管理， 利润五五分帐。但刘某又想以后把企业做大，于是为自己的企业起名为°鹏程餐饮服务有限公司”。准备好申请材料后，向当地工商行政管理部门提交设立申请，但其申请被工商行政管理部门驳回。

请思考：

1、1万元成立个人独资企业是否可以？

2、°鹏程餐饮服务有限公司”的名称是否符合要求？

3、刘某与姑妈的约定是否有效？

二、个人独资企业自行清算案

张某于2007年5月成立了一家个人独资企业，2008年2月因经营不善而被迫解散。在自行清算时，企业的债务达到了18万，而资产只有10万。企业成立之初，张某聘用了其好友王某管理企业的事务，一年期间张某应支付王某工资共3万元。张某认为，王某是其好友，于是首先偿付了其他人的债务总计10万元，欠王某的工资张某以资产不足为由拒绝支付。4年后，王某要求张某清偿所欠工资，张某以超过两年诉讼时效而对王某的请求不予更理睬。

请思考：

1、张某首先清偿其他债务的做法是否合适？

43

2、剩下的8万元张某拒绝清偿是否合适?

3、张某能否以超过两年诉讼时效为由拒绝王某的请求？

第三节 企业法专题研讨——合伙企业的主体资格探析

一、问题的提出

实践：现实生活中我国合伙企业大量存在，这些企业组织与法人企业一起构成市场经济发展的微观基础，在市场中进行有效经营活动，推动市场资源配置和使用效益不断提高，需要法律对其主体资格予以确认。

理论：合伙企业的主体资格问题，一直是一个争议较大的法学理论问题，其实质是指合伙企业能否在自然人法人之外成为的民事、经济主体。

二、主要观点

肯定说：合伙既不同于自然人，又不同于法人，应成为第三民事、经济主体，与自然人和法人并列。

自然人是基于自然生理规律出生和存在的生命体,即一切具有自然生命形式的人。

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。

44

法人是法律所拟制的人，把一些社会团体拟制为自然人，使一些社会团体能象自然人一样参加民事与经济活动，是社会组织在法律上的人格化。分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

否定说：合伙不能作为民事、经济主体，而是一种合同关系。

区别对待说：合伙可以成为民事、经济主体，但必须是有条件的，主要是应将合伙区别对待：一些简易合伙不能成为民事、经济主体，而有组织和字号的合伙应成为民事、经济主体。

三、肯定说的合理性分析

一般认为，合伙企业虽然不同于自然人和法人，但合伙企业成为民事、经济主体是有其根据和理由的。主要原因如下：

合伙企业财产具有相对性

合伙企业经营具有相对性

合伙企业责任承担具有相对性

结论：合伙企业虽不具有企业法人资格，但可以合伙企业名义对外参与市场经济活动，成为民法或经济法的一般主体。

45

第三章 公司法律制度

第一节 公司法一般问题

一、公司与公司法概述

（一）公司概述

1、公司的界定

一般涵义：公司是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的组织，是一种重要企业组织形式。

我国立法：根据我国《公司法》第2条和第3条的规定，公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部法人财产对公司债务承担责任的企业法人。

特点：

☞公司具有法人资格

☞公司是社团组织，具有社团性

☞公司以营利为目的，具有营利性

46

以股东责任为标准化分

3、公司的作用

☞获取投资收益

☞投资风险

☞募集经营资金

☞实行科学管理

（二）公司法概述

1、公司法的概念和特征

公司法是调整公司组织关系、规范公司在设立、经营、变更、终止过程中组织行为的法律规范的称。

广义：公司在设立、变更和终止过程中的各种关系的法律规范的总称。

狭义：立法机关制定的《公司法》。

公司法特征：

47

公司法是一种组织法。是如何组织公司的法律。

公司法是一种活动法。是规定公司如何开展活动的法律。

公司法是任意性规范和强制性规范的综合。

2、我国的公司立法与适用范围

我国现行的《公司法》于1993年12月29日制定；

1999年12月25日进行了第一次修改；

2004年8月28进行了第二次修改；

2005年10月27日进行了第三次修改，2006年1月1日起施行

我国《公司法》适用范围：

《公司法》第2条规定：凡在我国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，均应适用该法。

即我国《公司法》调整两种形式的公司：有限责任公司和股份有限公司。

二、有限责任公司制度

48

（一）有限责任公司概述

1、概念与特征（重点）

有限责任公司是我国《公司法》规定的两种公司形式之一，又称有限公司。是指由法定数目的股东组成、每个股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。

☞股东数额的性

☞股东责任的有限性

☞公司资本的不等额性

☞募股集资的封闭性

☞股份转让的严格性

（1）股东数额的性

我国《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立，同时新公司法亦取消了股东人数的低限，除规定国有独资公司可以由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立外，亦允许一个投资者单独设立一人公司。

49

（2）股东责任的有限性

有限公司的股东，只以其认购的出资额为限对公司负责，对超过其出资额范围的公司债务不承担责任，公司的债权人亦不得直接向股东主张债权或请求清偿。

（3）公司资本的不等额性

有限公司的全部资产不分为等额的股份，股东出资时，确定各自投资的比例，按所确定的数额来履行出资义务。

股权：表现为出资证明书或股权证明书

出资证明书不得自由流通转让

（4）募股集资的封闭性

公司的资本只能由全体股东认缴，不得向社会公开募集，不得发行股票。

（5）股份转让的严格性

有限公司的股份可以转让，但转让时法律规定了严格的条件。

我国《公司法》第72条和第73条对有限责任公司的股权转让的条件作了规定：其一，股东向非股东转让股权必须经其他股东过半数同意。其二，股东就起股权转让事项

50

书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。其三，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东对该股权有优先购买权。

2、优劣评价与适用

优：有限责任公司设立简单、运作方便，因其人合性和封闭性的特点，一般难以成长为大型企业，成为当今最适合于中小企业的一种企业法律形式。各国实践中，大多数中小企业都采用了有限公司的形式。

劣：易被用作规避法律责任或投机的手段。

（二）有限责任公司的设立

1、设立方式

公司设立是指发起人为成立公司，必须采取和完成的多种准备行为。

不同类型的公司有不同的设立要求和程序。

公司设立的方式：

发起设立

51

指公司注册资本由发起人全部认购设立的公司。

——各类公司均可采用此类方式设立。

募集设立

指发起人只认购公司股份的一部分，其余的对外募集而设立的公司。

——仅适用于股份有限公司。

2、设立条件

我国《公司法》规定，设立有限责任公司应具备下列条件：

（1）股东符合法定人数（50个以下）。

（2）股东出资达到法定资本最低限额（3万元）。

股东出资：泛指各种公司的股东对公司资本的认缴和缴付。

出资的意义：它既是公司资本的来源，也是产生股东资格即股东对公司的权利与义务的依据。

出资方式：货币、实物、知识产权、土地使用权等

52

法定资本最低限额：国家规定的设立公司所需资本的最低要求

（3）股东共同制定公司章程。公司章程是记载公司组织规范和行为准则的重要书面文件。章程一经制定，即在公司的出资人之间产生法律效力，出资人必须按照章程履行缴付出资和负责筹办公司的义务。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

（5）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

（四）一人公司问题（难点）

1、一人公司的概念

一人公司又称独资公司，股东（自然人或法人）仅为一人，并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的公司，包括有限责任公司和股份有限公司。

我国公司法目前只规定了一人有限公司，而股份有限公司必须由两个以上的股东组成。

2、国外立法对一人公司的承认

英国：19 年欧洲议会颁布公司法第12号指令， 指令规定一人公司主要适用于以有限责任为主要的封闭式公司。从此，一人公司在英国得以确立。

53

美国：1969年，美国《统一公司法》规定：“一人或若干人向州务长官送交公司组织章程作为组织公司的申请便可作为发起人。”这一规定肯定了一人可以作为发起人成立公司，即认可了一人公司的设立。

德国：1980年修改后的《有限责任公司法》规定“有限责任公司可以依照本法规定为任何法律允许的目的由一人或数人设立。”确认了一人公司的法律地位。

日本：1990年修改商法，删除了旧商法第165 条（股份公司七人发起人的要求）和旧有限公司法第69条1款4、5项（一人公司必须解散的规定），采取了不设立发起人数下限的方法（商法第52条，有限公司法第1条第1款），确立了一人公司。

3、我国关于一人公司的争论

 肯定论

☞尊重一人公司客观存在的事实，鼓励投资创业，增加就业机会，增加国家税收收入。

☞顺应全球立法趋势。

☞一人公司与法人制度的本质和债权人保护并不矛盾。

否定论

☞一人公司欠缺社团性

公司本质上属于社团法人，社团法人是人合之主体，至少由2人以上组合才能显现其社会性，才能取得法人资格。如若公司股东只有一人，则公司社团性荡然无存，该公司就应解散。

☞难以对公司债权人形成有效的保护

一人公司只有一个股东，一人公司的财产有限，且股东只以投入公司之财产对公司债权人负责，对债权人极为不利。

☞对个人企业的健康发展产生不利影响

一人公司与个人独资企业均为一人投资，并无本质区别，但一人公司的股东承担有限责任，个人独资企业的业主承担无限责任。相比之下，稍有理性的人都会选择一人公司，使得个人独资企业和合伙企业徒有虚名，企业形态形同虚设，这显然有悖于我国通过划分企业类型并令投资者承担不同责任的立法初衷。

4、我国《公司法》对一人公司的确认与规制

我国1993年《公司法》不承认一人公司，2005年新《公司法》完全确认了一人公司。

（1）资本制度

规定了比普通有限公司更高的最低资本额标准和更严格的出资交纳要求。

55

《公司法》第59条第1款规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额”。

（2）股东

规定了设立一人公司的。

《公司法》第59条第2款：“一个自然人只能设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司”。

（3）登记事项

规定了特别的公示和透明要求。

《公司法》第60条规定：“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明”。

（4）管理

规定了更简易的管理方式。

鉴于一人公司只有一个股东的特殊构成，《公司法》第61条规定：“一人有限责任公司章程由股东制定”；第62条规定“一人有限责任公司不设股东会，股东作出本法第三十第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司”。

56

（5）强调了会计审计的要求。

为保障一人公司财产的及其与股东财产的区隔，《公司法》第63条进一步强调规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”。

（6）规定了财产举证责任倒置的法律规则。

《公司法》第条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。即本来需由他人举证公司财产不，而将举证责任转移给股东，要求其证明公司财产，否则法律即作公司财产不的推定并苛责股东对公司债务承担连带责任。

课堂思考

案例分析：

王某诉汽车修理有限公司及其股东借款纠纷案

原告：王某

被告：东营某汽车修理有限公司

胜利石理局钻井某公司（下称钻井公司）

57

某公司（下称公司）

案情 ：

2002年4月30日，山东省东营某汽车修理有限责任公司以资金周转困难为由，向王某借款20万元作为生产的流动资金。双方约定年利率为7%，借款期限为一年，到期连本带息归还。但到了约定的时间，该公司未向王某付款。汽车修理有限公司系由胜利石理局钻井某公司（下称钻井公司）某公司（下称公司）出资组成的中港合资经营企业。因该公司还款无望，王某便将汽车修理有限公司、该汽车修理有限公司的投资股东诉至垦利县人民，请求判令被告偿还借款。

请分析：三被告是否应对王某负还款责任？

知识点：股东有限责任

相关法律：

《公司法》第3条：

公司是企业法人，有的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

58

三、股份有限公司制度

（一）股份有限公司概述

1、概念与特征

股份有限公司又称股份公司，是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。

其中，股票可以在证券交易所交易的股份有限公司又称为上市公司。

（1）股东的广泛性

（2）股东责任的有限性

（3）股份的等额性

（4）募股集资的公开性

（5）股份转让的自由性

课堂思考：

有限责任公司与股份有限公司有何异同？

59

2、优劣评价与适用

（1）优越性

①利于集资 ②分散风险 ③公众性强

④股份变现及股东变更便利 ⑤管理科学

股份公司适应了社会化大生产对巨额资本的需求，当今经济发达国家的大型企业和公司均采用股份公司的形式，也是我国当前重要的企业组织形式。

（2 ）不足之处

①易于少数股东对公司的操纵、控制和垄断的形成。

②股东流动性大，不易控制掌握；股东对于公司缺乏责任感，公司经营稍有不佳，股东就抛售股票，转移风险。

③股票的自由流通，使得股票交易易于产生过度的投机。

（二）股份有限公司的设立条件

设立股份公司，必须具备以下六个法定条件：

60

1、发起人符合法律规定的条件和人数

设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所.发起人应承担一定的义务和责任.

2、注册资本符合法定最低要求

股份公司注册资本的最低限额为人民币500万元。

3、股份发行、公司筹办事项符合法律规定

关于股份公司的股份发行及筹办事项的规定，除了《公司法》外，还散见于其他有关的法律法规，如《证券法》等。从法律规定的具体内容来看，既有股份发行的原则、条件、方式、价格等实体方面的规定，也有股份发行的审批、募集等程序方面的规定。

4、发起人订立公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

☞股份有限公司的章程是设立公司必须具备的文件，由公司的发起人制订，并经发起人全体同意并签名、盖章，该章程涉及公司设立后股东之间的关系及公司对外的关系。

☞设立股份有限公司有发起设立和募集设立两种方式

发起设立：发起人认购公司应发行的全部股份而设立的公司。

61

募集设立：发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司。

5、有公司名称，建立符合股份公司要求的组织机构

6、有公司住所

（三）股份有限公司的组织机构（重点）

股东大会

董事会

经理

监事会

1、公司治理与公司的组织机构

公司治理这一概念在20世纪30年代初由美国学者贝利和米恩斯首次提出。公司治理的实质价值在于通过合理分配公司的权力资源，不断完善公司管理运营与监督控制的权力配置系统，促进其良性运转，以实现公司的经营目标并最终实现股东利益的最大化。

公司治理与公司组织机构密不可分。

62

2、公司组织机构设置的原则

（1）股东权力原则

该原则是指公司组织机构的设置应重视股东作为公司所有者的地位，使之能够确保股东充分行使权利。

（2）激励与约束并举的权力制衡原则

（3）信息披露与透明度原则

（4）利益相关者参与公司治理原则

3、公司组织机构的基本构成

（1）权力机关：一般为股东会。股东作为公司的出资者和所有者理应对公司享有最高权力，而股东行使权力的机关即为全体股东组成的股东会。除特殊情形外，各国均将股东

会作为公司的必设机构，并注重保障其权力的有效行使。

（2）决策机关：一般为董事会，董事会是由股东会选举产生的，由董事组成的行使经营决策权和管理权的公司机构。

（3）监督机关：一般为监事会，主要职责是监督董事、董事会和经理的经营行为，对其违法和不当的经营行为和其他可能侵犯公司利益、股东利益的行为进行约束。

63

（4）执行机关：即经理，是实际上对公司日常经营进行管理的公司机关。

第二节 公司法典型案例

一、陆某公司名称被驳回案

原告：陆某

被告：上海市工商管理局

知识点：公司名称的法律规定

案情：

原告陆先生大学毕业后决定在上海自主创业，在做了大量的前期筹备后，他为自己即将运作的公司取名为“上海资本家竞争力顾问有限公司”。备齐了申请注册的材料后来到上海浦东新区工商局办理注册登记，遭到拒绝。在交涉无果的情况下，陆先生随即又向上海市工商局提出注册申请，工商局在《企业名称驳回通知书》以“字号、行业表述不当”驳回了他的申请。

陆先生向上海市申请行政复议，要求工商局撤销原来的决定，复议的结果是维持原决定。上海工商局认为，“资本家”一词有特定的含义，用其作为企业名称有损于国家、社会公众利益，易造成消极政治影响，并可能对公众造成误解，且“竞争力顾问”属于行业表述不当。

无奈之下，陆先生一纸诉状将上海市工商行政管理局告上法庭。

原告诉称：“资本家”一词的学理解释是广义的企业家，该词已经是企业家的国际通称，具有全新的、科学的内涵；并且用“资本家”作为企业字号并没有违反相关法律规定。因此，请求撤销被告的《企业名称驳回通知书》，核准原告的登记申请。

被告辨称：根据《辞海》和《现代汉语词典》得出的结论是，我国是工人阶级领导的社会主义国家，资本家是工人阶级的对立面，与我国社会主义的本质相悖。因此，“资本家”一词具有消极的政治影响。根据国家工商总局发布的《企业名称登记管理规定》和《关于进一步清理企业名称中不良文化现象的通知》规定，企业名称是社会文化的一部分，故该词不符合国家规定对行业表述的要求。

请分析：能否支持被告的诉讼请求？

相关法律、规定：《公司法》《企业名称登记管理规定》《关于进一步清理企业名称中不良文化现象的通知》

《公司法》第23条： 设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）股东出资达到法定资本最低限额；

（三）股东共同制定公司章程；

65

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有公司住所。

《企业名称登记管理规定》第九条：企业名称不得含有下列内容和文字：

（一）有损于国家、社会公共利益的；

（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；

（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；

（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及番号；

（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；

（六）其他法律、行规规定禁止的。

二、股东告上市公司经营者案

原告：投资者邵先生

被告：公司董事长赵新先

66

知识点 ：股东代表诉讼（重点、难点）

案情：

2003年4月8日，三九医药的投资者邵先生向深圳市福田区人民递交诉状，将三九医药（000999）董事长赵新先列为被告，请求判定被告向三九医药承担共2万元的赔偿。这是我国境内提起的第一起股东代表诉讼案，即由股东来代表上市公司告上市公司经营者。

原告诉讼请求主要有两点：

1、由被告担任董事长的三九医药不合理地将资金低息存入关联公司，并被大股东占用资金造成对上市公司的损害，被告向三九医药赔偿1万元；

2、三九医药因未按规定披露信息造成被罚款50万元，被告向三九医药赔偿1万元。

请分析：上市公司投资者邵先生能否代表公司告公司的经营者？

什么是股东代表诉讼？

股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的正当利益受到他人侵害，而公司怠于通过诉讼手段予以追究时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。

67

作用

强化公司监督，对董事会滥用职权的行为予以矫正，以维护公司利益，并进而维护股东的合法权益。

特点

提起诉讼的股东进行代表诉讼是为了保护公司的利益，而非自身的利益。

判决的结果直接归因于公司，与提起诉讼的股东本人无直接的联系，胜诉的利益由公司直接享有，股东本人只能作为股东而间接享有利益。

我国《公司法》相关规定

第150条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第152条：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的

68

股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民提起诉讼。

理解：

第一，股东代表诉讼的原告与被告

☞股东代表诉讼的原告：须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可。

有限责任公司的股东：提起股东代表诉讼没有资格

股份有限公司的股东：有持股时间和持股数量的。只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。

☞股东代表诉讼的被告：公司法第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。

第二，可诉行为的范围

股东代表诉讼的客体范围包括两种情形：

☞董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形。

69

☞他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。

第三，诉讼的前置程序

在公司利益受损害后，股东不能马上直接提起代表诉讼，须先向公司的监督机构提出由公司出面诉讼的请求。真正的股东代表诉讼始于请求落空之后。

☞原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。

☞监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。

符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。

第三节 公司法专题研讨——公司的有限责任与人格否认（难点）

一、有限责任制度的内涵

公司的有限责任制度是指公司应以其全部财产承担清偿债务的责任，在公司财产不足以清偿其全部债务时，公司的债权人不得请求公司的股东承担超过其出资的义务，公司也不得将其债务转移到其股东身上的制度。

70

相关立法：我国《公司法》第3条规定： 公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

二、有限责任制度的价值与缺陷

（一）价值

美国前哥伦比亚大学校长巴（N．N．Butler）在1911年指出：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”

1、减少和移转风险

2、鼓励投资

3、促使所有权和经营权的分离

（二）缺陷

英国1855年有限责任法议案提交讨论时，《法律时报》就将该法案称为“无赖特许状”。曼彻斯特商会宣称：该项法案毁灭性的破坏了我们合伙法律中由来已久的高度道德责任感。

1、对债权人不公正

71

2、为股东特别是董事滥用公司的法律人格提供了机会

3、对侵权责任的规避

三、有限责任制度缺陷的弥补：公司法人人格否认

（一）公司法人人格否认的概念

公司法人人格否认制度，又称公司法人格否认制度（disregard of corporate personality ），美国称“揭开公司面纱”（lifting the veil of the corporation），英国称“刺破公司面纱”（piercing the veil of the corporation）,德国称“直索责任”，日本称“透视理论”。

指为阻止公司人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司的人格与股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。

（二）我国公司法人人格否认制度的立法

《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

72

同时，针对一人公司中容易发生股东与公司财产混同的情形，《公司法》第条又特别规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

上述立法形成了我国公司法人格否认制度的基本结构和内容：

☞首先是正面的行为规则要求，即确立了股东不得滥用公司法人资格和股东有限责任的原则。

☞其次是对人格滥用行为的法律后果的规定，即当股东有滥用行为，逃避债务，严重损害债权人利益时，应当对公司债务承担连带责任。

☞对一人有限责任公司财产混同下的人格否认问题，确立了举证责任倒置的原则。

（三）公司法人人格否认的适用后果

1、对公司的适用后果

公司法人人格否认仅是在特定的法律关系中否认公司的人格，从而追究滥用法人人格的股东的责任，实现利益补偿。但适用了该制度，并非意味着彻底、永久地否认公司的人格。

2、对股东的适用后果

73

公司法人人格否认所追究的责任主体应限于实施滥用行为的股东，而不应扩及其他所有的股东。同时，依据我国《公司法》第20条的规定，当股东有滥用行为，逃避债务，严重损害债权人利益时，应当对公司债务承担连带责任。

第四章 企业破产法律制度

第一节 企业破产法一般问题

一、破产法的概念及作用

（一）概念

破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，强制对其全部财产清算分配，公平清偿给债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。

狭义：特指专门的破产法，如我国2006年8月27日通过的《企业破产法》。

广义：所有有关的破产法律、法规、司法解释、散见于其他立法中的调整破产关系的法律规范。

（二）作用

1、直接作用

74

保障债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益与正常经济秩序。

2、间接影响

利用破产压力促进企业提高经济效益，通过破产与重整等制度，优化社会资源的配置。

二、我国破产法的修改与适用

（一）修改

《企业破产法（试行）》于1986年颁布

1994年有关部门着手起草新的企业破产法。

《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月27日审议通过，2007年6月1日起施行。

新法的法律条文由老法的六章四十三条，增加到现在的十二章一百三十六条，不论是对破产实体问题的规定，还是对破产程序问题的规定，都更加明确、具体，还吸收了目前国际上破产法改革经验，为处理破产案件提供了更加明确、清晰的法律依据。

新法有以下几大亮点：

75

第一，扩大了适用范围。涵盖所有的企业法人，不论是国有企业、私营企业，还是外资企业，不论是有限责任公司，还是股份有限公司。

第二，引入了管理人制度。使破产程序的操作更加市场化和专业化。

第三，引入了重整制度，使破产法不仅仅是一个市场退出法、死亡法、淘汰法，还是一个企业更生法、恢复生机法、拯救法。

第四，首次提出了金融机构的破产问题。

第五，加大了对破产企业职工合法权益的保护

第六，首次规定了跨境破产制度，为中国融入到国际市场和全球经济一体化提供了法律机制。

（二）新法的适用

第2条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

1、适用的主体范围：所有的企业法人

我国的企业法人包括：全民所有制企业、集体所有制企业、内资有限责任公司、股份有限公司以及在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外

76

资企业。

2、适用地域范围

两种理论：属地主义与普及主义

属地主义，主张破产宣告的效力仅及于宣告国国内，只有破产人在该国内的财产属于破产财产。

普及主义，认为破产制度设立的目的，在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，所以破产宣告的效力应及于破产人在国内外的全部财产。

我国：有的普及主义

°第五条：依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

对外国作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民承认和执行的，人民依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

三、我国破产法的几个主要制度（重点）

77

（一）破产申请与受理制度

1、破产原因

破产原因也称破产界限，是指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，据以启动破产程序的法律事实。

我国《企业破产法》第2条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

两项事实构成：

不能清偿到期债务

资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的（资不抵债）

2、破产申请的提出与受理

我国《企业破产法》规定：债权人、债务人、负有清算责任的人均可向对破产案件有管辖权的人民提出；

人民收到当事人提出的破产申请后，应当依照破产法的有关规定进行审查，并在15日内裁定是否受理。

78

（二）管理人制度

1、管理人制度的含义

是指受理破产申请后全面接管破产企业并负责破产财产的管理、处分、整理、变价、分配等破产清算事务的专门机构。

不同称谓：

°管理人”°受托人”°托管人”°破产代表”

管理人的地位：是破产程序中最为重要的机构

2、我国设立管理人制度的必要性

原破产清算组在组成方式上体现了浓厚的行政干预色彩

原清算组难以发挥应有的职能

管理人制度具有专业性、性、长期性特点，可弥补清算组种种不足，使破产程序操作更加规范。

3、管理人的选任

79

（1） 选任主体

立法体例：

☞指定

☞债权人会议选任（债权人会议是指是由全体依法申报债权的债权人组成，以维护债权人共同利益为目的，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志，协调债权人行为的破产议事机构）

☞以指定为原则，债权人会议选任为补充

☞以债权人会议选任为原则，以法定权利机关指定为补充

我国：

按照《企业破产法》的规定，管理人由受理破产案件的人民指定，其报酬由人民确定。

人民裁定受理破产申请，就要同时指定管理人，管理人被指定后，没有正当理由不得辞去职务，并且其辞去职务应当经人民许可。同时，由于管理人要负责债务人财产的管理和分配，其行为将对债权人产生重大影响。因此企业破产法规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民予以更换。但是，是否更换管理人,仍要由人民决定。

80

（2）选任范围

清算组、中介机构、取得执业资格的人

按照企业破产法的规定，管理人由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。即以机构担任管理人作为一般原则。

企业破产法对管理人消极资格的规定，以下四类人不得担任管理人：

因故意犯罪受过刑事处罚的人员；曾被吊销相关专业证书的人员；与破产案件有利害关系的人员；具有人民认为不宜担任管理人的其他情形的人员。

4、管理人的职责

（1）接管破产债务人

（2）管理破产债务人的财产

（3）清理破产财产

（4）变价、分配破产财产

（三）重整制度

81

案例：浙江海纳科技股份有限公司因不能清偿到期债务并且严重资不抵债，其债权人袁建华于2007年7月11日向杭州市中级人民申请对浙江海纳进行破产重整。杭州市中级人民经审查评估后认为该案符合企业破产法规定，公司重整方案亦具有现实可行性，证监部门等各方主体的支持态度明确，该案已具备受理条件，据此予以受理。

1、重整制度的概念与意义

（1）概念

重整制度是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免破产、获得再生的法律制度。

（2）意义

重整可以使那些陷入债务困境但有复苏希望的企业或其他债务人，按照法律规定的程序，与债权人、股东和其他利害关系人，就债务清偿、企业整顿、营业改善、财产出让、资本变更等一系列事项达成协议，使债权人得到公平的清偿，使企业摆脱困境，恢复生机。

国际立法趋势：清算型债务清理为主转向再建型债务清理为主的制度变革时期。

2、重整制度的理论根据

（1）营运价值论

82

（2）利益与共论

（3）社会论

3、破产重整的申请人

我国《企业破产法》规定，可以申请对债务人进行破产重整的包括三类当事人：债权人、债务人以及出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人。

企业破产法规定，债权人、债务人可以直接向人民申请对债务人实施破产重整；如果是债权人申请对债务人实施破产清算，在破产宣告前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人可以向人民申请重整。

4、重整失败

按照《企业破产法》的规定，债务人或者管理人未在法定期间提出重整计划草案、重整期间出现法定事由、重整计划草案未获通过、重整计划未获人民批准、债务人不执行或者不能执行重整计划的，为重整失败，人民应宣告债务人破产，对其实施破产清算。

（四）破产清算制度

1、破产宣告

83

（Announcement of Bankruptcy），是指依据当事人的申请或者法定职权，对债务人具备破产原因的事实作出具有法律效力的认定。

破产宣告是破产人进入破产清算的起点，在破产法中具有十分重要的地位。

2、破产债权

（1）概念

破产债权（Credit of Bankruptcy），是指破产程序启动前成立的、对破产人享有的、必须通过破产清算程序受偿的财产请求权。

《企业破产法》第107条： 人民依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。

债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民受理破产

（2）破产债权的特征

☞破产债权基于破产程序开始前的原因成立。

☞破产债权是具有财产给付内容的无财产担保的 不享受优先受偿的请求权。

84

☞破产债权必须依法申报和确认，并通过破产清算程序按比例受偿。

（3）债权申报和确认

☞申报

债权申报期限：自人民发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。

工资、医疗、社保、抚恤金等不用申报，自行列入。

债权数额、有无财产担保。

是否为连带债权。

☞确认

管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查

债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民裁定确认。

债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民提起诉讼。

85

3、破产财产的分配

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

☞破产费用与共益债务

破产费用：在破产程序中为全体债权人共同利益而支付的各项费用的总称。

第41条 人民受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

（一）破产案件的诉讼费用；

（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

共益债务：在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称。

第42条 人民受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；

86

（三）因债务人不当得利所产生的债务；

（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；

（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

问题：当破产财产不足以清偿破产费用和共益债务时，应当如何清偿不同种类的破产费用和共益债务？

不加区分的平等清偿主义：即不考虑破产费用和共益债务的种类及发生的先后顺序，当破产财产不足以清偿时，按比例清偿。以美国、日本等国家为代表。

有区别的顺序清偿主义：德国新破产法规定了破产费用优先于共益债务而受清偿.

我国：区别对待、顺序清偿

《企业破产法》规定，债务人的财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；债务人的财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按比例清偿。债务人的财产不足以支付破产费用的，管理人应当提请人民终结破产程序。

☞第一顺序为劳动债权

87

即：破产企业所欠职工工资和劳动保险费。

包括破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行规规定应当支付给职工的补偿金。

列为第一顺序的原因：

职工在为企业创造财富的过程中，付出了与其应得报酬相等的劳动，这应得报酬即是职工的工资，他是职工收入的主要来源，也是职工赖以生存的基本物质条件，企业破产后，拖欠的职工工资实际上是破产企业的债务，是债权之首。

劳动保险费，是指破产企业依法应当支付的用于职工养老、就医、伤残、失业等费用，企业应当在规定的时间按时足额为职工缴纳，确保职工生、老、病、残等的生活和医疗等费用的支付，破产企业拖欠职工的劳动保险费，实际上是剥夺职工退休、疾病、失业等的生存权利。为确保职工的基本生存权，职工的劳动保险费用和工资一样，应列入债权之首——清偿的第一步。

☞第二顺序为破产人欠缴的税款

可参与分配的破产企业所欠税款，以发生在破产申请受理前的税款为限。这里的税款，除由税务部门征收的、流转税等税收外，还应包括国家依法对破产企业征收的各种费用，如能源、交通基金费、教育附加费等。

88

税收，是国家财政的主要来源，企业在生产经营过程中，应当依法缴纳税款，这是企业的义务，因此，列为清偿的第二步。

☞第三顺序为普通破产债权

此处的破产债权，是指除拖欠的职工工资、劳动保险、应缴税款后的其他债权；破产程序在清偿完前面两种清偿内容外，剩余的财产应当偿还企业债务，偿还时各债权人应当以确定的债权比例公平、公正地清偿。

破产债权要从破产分配中受偿，必须首先经过法定程序的确认。在分配方案中，应具体说明参与破产分配的债权的确认依据和确认程序。

第二节 企业破产法典型案例

一、破产重整案

仙琚医院成立于2004年8月26日，注册资本1000万元，其中北京仙琚兴业医院管理有限公司（以下简称兴业公司）出资950万元，占注册资本的95%，浙江仙琚置业有限公司（以下简称置业公司）出资50万元，占注册资本的5%。公司经营范围包括内科、内分泌科、外科、泌尿外科、妇产科、计划生育专科、优生学专科等。 截至2006年9月30日，根据中鹏会计师事务所审计报告显示，仙琚医院资产总额992.68万元，负债总额2151万余元，净资产为-1159万余元。于是，2006年10月，仙琚医院以无力清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务为由向海淀区人民提出破产偿债申请，之后，又于2006年12月向卫生行政管理机关申请停业，申请停业的期限为1年。

海淀区于2006年12月22日裁定仙琚医院进入破产还债程序，并予以公告。经债权申报，仙琚医院破产案申报债权人人数为45人，申报债权总额为2200万余元。

2007年4月20日，仙琚医院向海淀区递交了重整申请。

重整计划包括：仙琚医院股东兴业公司与置业公司将全部股权以零对价转让给维多丽亚公司，维多丽亚公司通过与各债权人签订和解协议的方式，确定债务偿还主体、偿还比例，并在仙琚医院重新开业运营后，于约定期限内逐步偿还，而原股东兴业公司和置业公司负责安置职工，清偿拖欠工资。

2007年5月25日，仙琚医院债权人会议在海淀区召开，到会债权人人数为34人，占已申报债权人人数的75.56%，到会债权人债权总额占全部申报债权比例的98%。经债权人会议表决，除4家公司对重整计划方案投反对票外，其余债权人均投赞成票，投赞成票的债权人债权比例占全部申报债权比例的97%。

请分析：

1、海淀区能否批准该重整计划方案，裁定仙琚医院进入破产重整程序？

2、本案如果实施重对债权人、债务人和股东有何意义？

二、企业破产原因及破产财产分配案

蓝天啤酒公司拥有固定资产原值900万元，有原价70万美元的原西德进口设备，是

90

某市范围内唯一啤酒生产线。公司占地百亩，其中大部分职工具有一定的生产技能。由于多方面的原因，该公司自建公司以来连年亏损，亏损额高达600万元，已累计负债1500万元，仅银行利息每年即需付120万元以上。企业生存无望，职工生活更无着落。该公司2008年6月向该市中级人民提出破产申请。

受理后，在规定的期限内通知债权人申报债权。经核定，实际债权人23个，金额1300万元，其中有抵押的债权额为97万元，普通债权额为1203万元。劳动保险费8.1万元，企业欠职工医药费6.3万元；应该支付的税款为6.1元。裁定破产后，债权人会议通过：所有财产集体拍卖，全体债权人按比例受偿。

请分析：

1、是否可以宣告申请人蓝天啤酒公司破产还债？

2、破产财产分配的顺序是什么？本案债务应如何清偿？

第三节 企业破产法专题研讨——金融危机背景下金融机构破产法律问题研究

一、问题的提出

国际

国内

91

二、立法现状

国际：立法模式

普通破产立法模式

特殊破产立法模式

我国：

2001年12月15日起实施的《金融机构撤销条例》对金融机构的行政撤销进行了比较全面的规范,其中第2条规定“中国人民银行撤销金融机构,依照本条例执行。本条例所称撤销,是指中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施,终止其经营活动,并予以解散。”

2002年10月28日修改的《中华人民共和国保险法》第87条规定“保险公司不能支付到期债务,经保险监督管理机构同意,由人民依法宣告破产。保险公司被宣告破产的,由人民组织保险监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。”

2003年12月27日修改的《中华人民共和国商业银行法》在第71条中规定“商业银行不能支付到期债务,经银行业监督管理机构同意,由人民依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民组织银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。”

92

2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》在第134条中规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,金融监督管理机构可以向人民提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的,可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”

三、对策建议

未来：单法

现在：现有立法框架下的完善

第五章 合同法律制度

第一节 合同法一般问题

一、合同与合同法概述

（一）合同概述

1、合同的涵义

合同一般是指当事人之间思表示一致的协议。

93

意思表示：是当事人通过语言、文字或其他方式把希望发生某种法律效果的内在意志表现于外部的行为。

我国现行合同法中的合同定义:

我国《合同法》第2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

特别说明：

广义的合同：泛指一切以权利义务为内容的协议，包括民事合同、行政合同、劳动合同等。

狭义的合同：仅指民事合同，我国《合同法》第2条的规定即为狭义的合同，本章只讲狭义合同。

2、合同的特征

（1）合同是一种合法行为

（2）合同是一种双方或多方行为

（3）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。

94

（二）合同法概述

1、合同法的概念

是有关合同的法律规范的总称，是通过对合同的规制来调整平等主体之间的交易关系的法律。

2、我国的合同立法

已废止：

《经济合同法》（1981）、《涉外经济合同法》（1985）、《技术合同法》（1987）

现行立法：

《中华人民共和国合同法》，分总则、分则、附则三篇，共23章42。

1999、3、15通过

1999、10、1施行

二、合同法的主要制度

（一）合同的订立制度

95

1、合同订立的方式－－要约、承诺

《 合同法》 第13 条规定：“ 当事人订立合同，采取要约 、承诺 的方式。”

要约

要约是一方当事人发出的希望和他人订立合同的意思表示。（发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人或承诺人）

承诺

是指受要约人做出的同意按照要约的条件订立合同的意思表示。（做出承诺的人为承诺人，即受要约人）

承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立。

2、合同的内容与形式

合同的内容：

是指合同当事人在合同关系中所享有的权利和义务，表现为合同的条款。

每个合同条款都体现着一种合同当事人的权利与义务；合同当事人的权利与义务由合同条款来加以固定。

96

《合同法》第12条规定：°合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。”

提示性、示范性规范

不具有强制效力

合同的形式：

《合同法》第10条规定：°当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律行规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

三种法定形式：

书面形式－－是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表示所载内容的形式。

口头形式－－是指当事人之间通过对话方式包括面对面谈判和通过电话方式而订立的合同，又称对话合同。

其他形式－－主要指默示形式又称推定形式，指根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立的形式。

97

以上三种式当事人可根据需要进行选择。

3、合同订立过程中的责任：缔约过失责任（难点）

缔约过失责任理论的提出及影响

德国法学家耶林1861年提出

法学的一大发现

《国际商事合同通则》（58个成员国）

我国《合同法》确立的一项新的制度

缔约过失责任的概念与特点

概念：

是指在合同的订立过程中，一方当事人违背其依诚实信用原则应尽的义务，给另一方当事人的信赖利益造成损失所应承担的损害赔偿责任。

特点：

第一，此种责任发生在合同订立阶段

98

第二，一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务（如财产状况、履约能力等方面的告知义务；产品瑕疵的告知义务；性能和使用方法的告知义务）

第三，造成他人信赖利益的损失（缔约人信赖合同有效成立，但由于合同的不成立而蒙受的损失，包括直接财产的减少，如支付各种费用；财产应增加而未增加，如某种应得机会的丧失）

适用缔约过失的情形

《 合同法》 第42 条规定了承担此种责任的三种情形

第一，假借订立合同，恶意进行磋商

第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

第三，有其他违背诚实信用原则的行为

承担缔约过失责任的方式及赔偿范围

方式：赔偿损失

赔偿范围:信赖利益的损失

订约费用

99

准备履行所支付的费用

丧失与第三人另订立合同的机会等

（二）合同的效力制度

1、合同效力的概念

是指法律赋予依法成立的合同具有对当事人各方的拘束力。

合同效力的体现：

合同上的权利受到保护

合同上的义务必须履行

2、合同的生效要件

生效要件是指已经成立的合同产生法律效力所应具备的法律条件。

（1）行为人具有相应的民事行为能力（主体合格原则）

民事行为能力：行为人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格

100

自然人的行为能力的三种类型：

完全 无

第一类：完全民事行为能力人

18周岁以上精神健全的成年人；16－18岁能以自己的劳动收入主要生活来源的精神健全的未成年人。

他们可以在法定范围内签订任何合同。

第二类：民事行为能力人

10周岁以上不満18周岁，精神健全的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人。

可以签订与自己的年龄、智力和精神健康状况相适应的合同，其他合同由其法定代理人代理，或者在征得其法定代理人同理后亲自签订。

第三类：无民事行为能力人

不満10周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人。

不能订立合同，由其法定代理人代理。

101

（2）行为人意思表示真实

即行为人的外部表示与其内在的真实意志相一致。

（3）内容不违反法律和社会公共利益

（4）具备法律所要求的形式

3、不符合生效要件的合同

 无效合同

 可撤销、可变更合同

 效力待定合同

（1）无效合同

概念

是指欠缺合同的生效条件，不为法律所承认和保护，不具有法律效力的合同。

种类

102

第一类，违反法律、行规的强制性规定的合同；

第二类，损害社会公共利益的合同；

第三类，恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同；

第四类，以合法形式掩盖非法目的的合同

第五类，一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同。

欺诈－－故意告知对方虚假情况，诱使对方基于错误判断作出的意思表示。

胁迫－－指以给自然人及其亲友的生命健康荣誉、名誉、财产等造成损害或以给法人、其他组织的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真意的意思表示。

（2）可撤销、可变更合同

概念

当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民或者仲裁机关予以变更或撤销的合同（相对无效合同、可争议合同、可变更合同）。

种类

103

第一类，因重大误解订立的合同

重大误解－－指行为人在对行为的性质、标的物的品种数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失情况下而订立的合同（由于行为人本人的过失发生的）

构成条件：

必须是表意人对行为的主要内容发生了误解

误解是由误解方自身的过错或过失造成的，而非受到他人的欺骗或不正当影响

已经或可能造成较大损失

第二类，在订立合同时显失公平的合同

显失公平：是指一方当事人在利用其优势或利用对方没有经验，致使双方的权利、义务违反公平、等价有偿原则的情况下而订立的合同。

第三类，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

乘人之危：行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背真意的意思表示。

104

（3）效力待定合同

概念

是指合同已经成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的合同。它既存在转变为有效合同的可能性，也存在转变为无效合同的可能性。（特定当事人的追认）

种类

第一类，民事行为能力人依法不能订立的合同

民事行为能力人只能订立与自己年龄、智力或精神 状况相适应的合同，否则应经其法定代理人的追认。法定代理人表示承认的，该合同有效；表示拒绝的，该合同无效。

第二类，无处分权人订立的合同

合同订立后得到权利人的追认或订立后取得处分权的，合同有效；否则无效。

第三类，无代理权人订立的合同（需被代理人的追认才有效）；但在表见代理情形下订立的合同，不需被代理人追认即为有效合同。

关于表见代理（难点）

105

表见代理的定义

又称表示代理，指代理人虽不具有代理权，但善意相对人在客观上有充分理由相信代理人有代理权并与之为民事行为，该行为的法律效果直接归属于被代理人。 （《合同法》第49条）

《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理的构成条件

第一，无权代理人并没有获得被代理人的授权；

第二，相对人善意且无过失；

第三，相对人有理由相信代理人有代理权。

表见代理的法律后果

表见代理情形下订立的合同无须被代理人追认就是有效的合同。

（三）合同的履行制度

1 、合同履行的概念

106

合同的履行是指当事人完成合同义务的行为。

表现为义务人的作为或不作为。

2、合同履行中的抗辩权（重点）

抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利的权利。我国合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权，形成了完整的抗辩权制度。

（1）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权:是指双务合同中，应当同时履行义务的一方当事人在对方不履行时，自己可以拒绝履行的权利。

双务合同：是双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对待给付，如买卖合同.

合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

（2） 后履行抗辩权

后履行抗辩权:是指双务合同中，应当先履行义务的一方当事人在未履行时，到履行期

107

限的对方当事人享有拒绝对方请求履行的权利。

《合同法》第第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（3）不安抗辩权（难点）

概念

不安抗辩权:又称先履行抗辩权，是指双务合同中，应当先履行的当事人有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时自己可以中止履行合同的权利。

条件

为防止当事人滥用不安抗辩，法律规定了严格的条件。

《合同法》第6规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

第69条规定：中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

108

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务

③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

行使不安抗辩权人的义务

举证义务

《合同法》第6：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，­­

通知义务

第69条: 当事人依照本法第六十的规定中止履行的，应当及时通知对方。

权利性质

109

为延期抗辩权，而非永久抗辩权。

《合同法》第69条：当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

（四）违约责任制度

1 、违约责任的概念

合同当事人违反合同约定的义务而应承担的法律后果。

功能：补救受害人 制裁侵害人

2、承担违约责任的方式（重点）

承担违约责任的承担方式，是指合同当事人违反合同义务后，按照合同的约定或者法律的规定承担违约责任的具体形式。

依据合同法的规定分为五种：

继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则。

（1）继续履行

110

继续发行，又称实际履行、特定履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按照合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。

（2）采取补救措施

采取补救措施，主要是指当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或扩大，而由违反合同行为人依法律规定或者约定采取的措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式，主要适用于质量不符合约定的情况。

《合同法》第111条规定：°质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

（3）赔偿损失

赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。

违约的赔偿损失具有补偿性。违约的赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿，一般是以违约所造成的损失为标准。

111

（4）支付违约金

违约金，是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。

违约金是合同违约方应承担违约责任的方式之一，违约金在大多数国家通常由合同当事人约定，法律对此不作规定。

：第114条：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。

（5）执行定金罚则

定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付一定金钱或其他代替物，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

以上五种方式的适用

有的可以并用：如继续履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用，《合同法》第112条规定：°在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”

112

第114条第3款规定：°当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

有的不能并用，只能选择其一：如第116条规定： 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

3、违约责任的免除条件（免责事由）

（1）约定事由：可在合同中约定免除责任的情形

（2）法定事由：不可抗力

现行立法关于不可抗力作为违反合同的免责条件的规定：

《合同法》第117条：°因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”

《民法通则》第107条：°因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”。

不可抗力：即人力所不可抗拒的力量，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。其具体范围如下：

自然灾害：如地震、台风、 洪水、海啸等。

113

行为：是指当事人在订立合同以后，当局颁发新的、法律和行政措施而导致合同不能履行。

社会异常事件：主要是指一些偶发的事件阻碍合同的履行。如罢工、等。

第二节 合同法典型案例

一、刘某与王某转让凭据合同纠纷案

原告：李某（女）

被告：刘某（男）

第三人： 王某

案情：略

请问：刘某与王某之间转让凭据的合同是否有效？

二、某房地产企业违约案

2007年9月，北京市某房地产企业与该市某建筑公司签定了价值8800万元的建筑施工总承包合同。合同约定：先由房地产企业支付25％的工程款。合同签定后，房地产企业发现该建筑公司存在严重的债务问题，经营状况严重恶化，因此未按合同的约定支付25％

114

的工程款，并要求对方提供担保。而该建筑公司未提供任何担保，并以房地产公司违约为由起诉到要求支付违约金。

经调查审理，认定该建筑企业因在以往多处建筑项目中违规施工，公司资金无法正常运转，存在严重的财务风险。

请分析：本案中房地产企业未按合同的约定先支付25％工程款的行为是否构成违约？

三、商品房买卖赔偿案

2007年1月，张女士与王女士签订商品房买卖合同，将位于海淀区枫涟山庄的一套房屋转让给王女士，其中房价款为70万元，装修款为30万元，共计100万。双方约定：王女士在签订合同时即支付相当于房价款10％的定金，但同时约定定金具体金额以实际收据为准。合同还约定如果张女士反悔，应双倍返还定金；如果王女士缴纳定金数额不足合同金额的10％，一方悔约，他方有权以合同金额的10％比例向违约方主张违约责任。

同日，双方又与某房产中介公司签订了合同，约定由该公司代为收取、保管定金及房款。王女士于签订合同当日给付定金5000元，某房产中介公司作为代收人出具了业务收据。

2007年7月，张女士见该地段房价高涨，不愿再以原定价格出卖，遂以王女士未按10％的比率支付定金为由，要求解除房屋买卖合同。王女士同意解除合同，但要求张女士按照合同承担违约金。双方协商不成，王女士遂起诉至海淀区人民。

115

请分析：

（1） 张女士是否构成违约？

（2）如果张女士违约，让其以什么方式承担违约责任，王女士才能最大限度地保护自己的权利？

第三节 合同法专题研讨——合同责任的构成

（一）缔约过失责任

存在于合同订立过程中，即合同未成立前的责任

（二）预期违约责任

合同成立后，到履行期届至前的责任

概念：是指合同当事人一方在合同规定的履行期限到来前，明确表示或以自己的行为表明他届时将不履行合同。前者称明示的预期违约，后者称默示的预期违约。

与实际违约的区别界限：履行期限届至前或后

6月1日签订买卖合同，合同中规定，6月10日交货付款。

116

☞5日时一方表示他不交货，不履行合同。＿＿此谓预期违约（期前违约）

☞到了10日或过了10日，一方未交货，＿＿此谓实际违约

 对预期违约的救济

第一，起诉。守约方可立即向起诉，要求毁约方承担违约责任。

《合同法》第10规定：°当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届満之前要求其承担违约责任”

第二，接受预期违约，立即解除合同（但解除合同不影响要求赔偿损失的权利，不等于免除违约方的责任）

第三，坚持合同效力，等待对方履行。（若对方在履行期届至后仍不履行，则要求其承担违约责任）

（三）实际违约责任

合同履行期届至后一方不履行合同应承担的责任是最重要、最常见的合同违约责任。

（四）加害履行责任（违约责任的特殊表现形式）

 概念：当事人履行合同除不符合约定的条件（违约）外，还造成对方当事人的财产、

117

人身损害（侵权）所应承担的赔偿责任。

责任追究的选择：

《合同法》第122条：°因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任，或者依照其他法律请求其承担侵权责任。

第六章 市场竞争法律制度——反不正当竞争法

第一节 市场竞争法的一般问题

一、市场竞争的涵义与特性

（一）市场竞争的涵义

市场竞争一般是指商品生产者、经营者在市场经营活动中，为获取有利的市场条件和地位，实现收益最大化而进行的相互争胜的活动。

（二）市场竞争的两重性

市场竞争的积极性

市场竞争的消极性：不正当竞争和垄断

118

二、市场竞争法的概念和体系

（一）概念

市场竞争法是指调整竞争关系的法律规范的总称。竞争关系可以分为市场主体之间因竞争活动而形成的市场竞争关系和国家与竞争者之间因竞争管理活动而形成的竞争管理关系。

（二）体系

竞争法的内容与体系由其调整对象决定，主要包括两个部分：反不正当竞争法与反垄断法。

反不正当竞争法与反垄断法的关系

☞联系

有着相同的终极目的（促进和维护公平、自由的竞争机制）

都以调整市场竞争关系、规范市场竞争行为为内容，同属市场竞争法的范畴

☞区别

二者促进和保护竞争的角度不同

119

反不正当竞争法主要对那些享有竞争自由的主体违反商业道德和善良风俗、滥用竞争自由损害竞争对手及其他主体合法利益的行为进行规制，解决的是竞争的不正当、不公平与无序等问题，具有直接的维护竞争道德的意义，有竞争道德法之称。

反垄断法主要对各种排斥与竞争、减少与削弱竞争以及消除竞争的行为规制，解决竞争的不充分问题，具有直接的维护竞争自由的意义，有竞争自由法之称。

我国目前的竞争立法：

1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》；

2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。

第二节 反不正当竞争法律制度

一、反不正当竞争法概述

（一）反不正当竞争法的概念

反不正当竞争法是指调整在维护公平竞争、制止不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

120

诞生于19世纪的欧洲

德国16年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》

我国的反不正当竞争法有狭义和广义之分

狭义的反不正当竞争法：是指冠以“反不正当竞争法”名称的专门性法律即1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》；

广义的反不正当竞争法：是指所有有关反不正当竞争的法律、法规、行政规章的总称，除《反不正当竞争法》外，还包括国家工商局1993年发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当行为的若干规定》、1995年发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等，它们共同构成了我国反不正当竞争法律体系。

（二）反不正当竞争法保护的客体

企业、经营者的成果

一种抽象的价值（abstrakteWert），例如“工商业道德”（das Berufsethos des Gewerbes）

 “利益保护说”（Interessenschutz）

121

1、竞争者的利益

反不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。

2、社会公共利益

保护竞争者能正常地发挥其经营能力， 为社会提供货真价实的服务和商品，有利于社会进步；竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一，它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。

3、消费者利益

二、我国《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为

（一）不正当竞争行为的概念

立法体例：

列举法（日本、韩国等）

定义法+列举法（德国、我国）

我国《反不正当竞争法》第2条规定：不正当竞争是指经营者违反法律的规定，损害

122

其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

（二）不正当竞争行为的种类

根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为具体包括以下11种

假冒仿冒商业标志行为 ；商业贿赂行为 ；虚假宣传行为 ；侵犯商业秘密行为 ；压价排挤竞争对手行为 ；附条件交易行为 ；不正当有奖销售行为 ；商业诋毁行为 ；串通招标投标行为 ；强制交易行为 ；滥用行政权力竞争行为 。

1、假冒仿冒商业标志行为

概念

假冒商业标志是指直接把他人的商业标志用在自己的商品或服务上；仿冒商业标志是仿制或仿用他人的商业标志。

商业标志：是用来区别经营者、商品或服务的记号，主要包括：企业名称或者姓名；商标；商品的名称；包装、装潢；质量标志；产地标志等。

商业标志的功能：

识别功能 广告功能 品牌功能 生值功能

123

类别

据我国《反不正当竞争法》第5条的规定，主要包括四种情形：

（1）假冒他人的注册商标

商标是经营者为使自己的商品或者服务与他人的商品或者服务相区别而使用的标记。经商标主管机关核准注册的商标为注册商标。

（2）仿冒知名商品

即擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名

企业有名称或者姓名不仅是区别企业及其商品的重要标识，而且反映了企业的商业信誉和商品声誉，是企业的无形财产，应受法律保护。

（4）伪造或者冒用质量标志、产地

质量标志：认证标志 名优标志

产地：指产品的最终制作地、加工地或者组装地

124

危害

损害了正当经营者的利益

损害了消费者利益

规制

☞将上述行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁

☞明确了实施该行为的法律责任

《反不正当竞争法》第21条：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、虚假宣传行为

125

概念

虚假宣传行为是指经营者对其商品或服务进行不符合事实的宣传，诱发消费者产生误购的行为。

《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告

表现

☞客观上不正确的陈述

☞一语多义

☞使用不言而喻的事实

☞前后联系，引人误解

☞过度夸张

危害

☞向消费者提供虚假信息，诱使其上当受骗，损害消费者的合法权益

126

☞骗取了本不应属于他的交易机会，剥夺了本应属于其他经营者的交易机会，违反了优胜劣汰的竞争法则，破坏了市场公平竞争秩序。

规制

☞将虚假宣传行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止

☞明确了虚假宣传行为的法律责任

《反不正当竞争法》第24条：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

3、商业贿赂行为

商业贿赂的概念

根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条的规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

商业贿赂的要件

127

☞主体要件－－行贿人 受贿人

行贿人：经营者

受贿人：经营者的交易人和对交易具有决定作用或重大影响的人

☞目的要件－－销售或购买商品

☞手段要件－－财物手段或其他手段

财物手段：现金和实物

其他手段：财物以外的其他利益手段

商业贿赂的表现形式

《反不正当竞争法》第：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

☞直接行贿受贿－－赠送或接受财物、金钱等

128

☞账外暗中的回扣－－商业贿赂的主要表现形式

什么是回扣？回扣是指经营者购销商品时在账外暗中以现实、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

回扣的表现形式：

现金

实物

提供其他不正当利益

为什么要制止回扣

回扣与折扣

折扣：是指在商品交易中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。

第一、“账外暗中”与“明示并如实入账”是二者本质之别

明示并如实入账即为折扣 账外暗中则为回扣

129

第二、当事人上的差别

折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其他经办人；回扣可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或经办人员，落入其个人腰包。

商业贿赂的危害

☞破坏了公平竞争的秩序

☞侵害了国家、消费者和正当经营者的利益

对商业贿赂的法律规制

☞将商业贿赂作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止

☞明确了商业贿赂的法律责任：

①刑事责任和行政责任

《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款，有违法所得的予以没收。”

130

②民事责任

可适用《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，

思考题：

上海“避风塘”菜馆、菜名不正当竞争案

“避风塘”原指出入的帆船、舢船等避风的港湾，位于岛北侧的铜锣湾。每当夜幕降临时，渔民们驶来一艘艘张灯结彩的营业艇来避风塘做生意，这些艇专门经营海鲜、粥、粉、面、水果、饮料等。物斗星移，这类具有“避风塘”特色的菜肴逐步走向了中国内地和世界各地。因此，“避风塘”除了具有避风小港湾的原意外，也已逐渐成为一种特色菜肴的名称。

上海避风塘美食有限公司1998年9月登记成立。此后，开设了打浦、静安、八佰伴三家分店。以后，工商部门分别准许避风塘公司及其分店以“避风塘”、避风塘公司及其分店的企业名称制作店堂牌匾广告和户外广告。

德荣唐公司和东涌码头公司分别成立于2001年的1月和8月，均为经营餐饮服务的公司。2002年8月，工商部门批准德荣唐公司可以其企业名称、企业服务内容及“避风塘料理”、“唐人街”字样发布店堂牌匾广告。于是德荣唐公司在其一楼和二楼的玻璃上分别印有“避风塘畅饮”和“避风塘料理”等广告语，在设置的路标和菜单上方则标有“唐人街避风塘料理”。类似情况也出现在东涌码头的门面招牌和户外广告上。

131

基于上述事实，避风塘公司2002年7月向上海市第一中级人民提起诉讼，认为德荣唐公司和东涌码头公司使用“避风塘”字样对外宣传，造成消费者对原、被告的混淆，侵犯了原告企业名称的权利，同时也是一种虚假宣传，构成不正当竞争。据此，请求判令二被告停止侵权行为，公开赔礼道歉，分别赔偿经济损失人民币50万元。

请分析 ：是否应支持原告的诉讼请求？为什么？

上海市第一中级经过审理认为：

德荣唐公司和东涌码头公司在其店招上突出使用的是其自身企业名称中的字号和经营特点，并未使用避风塘公司的企业名称。他们虽然在介绍其餐饮服务特色的广告宣传中使用了“避风塘”一词，但未将其作为他们企业名称中的字号。二被告的宣传行为不会使消费者对避风塘公司、德荣唐公司以及东涌码头公司是否存在关联产生误解和造成混淆。因此，避风塘公司关于德荣唐公司、东涌码头公司侵犯其享有的企业名称权的诉称理由不能成立。

同时，“避风塘”一词并非避风塘公司独创，而是在长时期、不断发展的经营活动中，逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。德荣唐、东涌码头两公司在店堂的布置和对外提供餐饮服务时，使用“避风塘料理”等文字进行广告宣传，真实地向消费者说明其菜肴的特殊风味，不属于引人误解的虚假宣传行为。

一审判决后，避风塘公司不服向上海市高级提起上诉。

2003年6月23日，上海市高级人民作出终审判决，认定二被告在烹调方法和菜

132

肴名称上使用“避风塘”字样属于合理使用，维持一审对德荣唐公司、东涌码头公司不构成侵权的判决。

4、侵犯商业秘密行为

商业秘密的概念与要件

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

构成要件：

☞非周知性或秘密性：“不为公众所知悉”

☞价值性：是指商业秘密通过现在或将来的使用， 能为权利人带来现实的或潜在的经济利益。

☞实用性：是指商业秘密能够解决生产、经营过程中的现实问题，为权利人创造出经济上的价值。

☞采取了保密措施：合理即可

侵犯商业秘密行为的类型

133

《反不正当竞争法》第10条：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

☞以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

☞披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

☞违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

危害

商业秘密是经营者特有的专有技术，经营诀窍，它构成了经营者的市场竞争优势，对于经营者的生存发展，关系重大。侵犯商业秘密不仅侵犯了商业秘密权利人的权利，给权利人带来巨大的经济损失，而且也扰乱了正常的经济秩序。

美国参议院一份报告指出：“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”

保护

基于对侵犯商业秘密行为危害的共识，各国都注重对商业秘密的法律保护。

保护方式：

134

☞通过侵权法和合同法予以保护

☞通过商业秘密的专门立法进行保护

☞通过反不正当竞争法进行保护

我国：主要依据《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护。

第一，侵犯商业秘密行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止。

第二，明确了侵犯商业秘密行为的法律责任

民事责任：损害赔偿

《反不正当竞争法》第20条

《合同法》第43条

行政责任：罚款

《反不正当竞争法》第25条

刑事责任：侵犯商业秘密罪

135

《刑法》第229条

5、不正当有奖销售行为

概念

不正当有奖销售行为是指行为人违反法律的性规定所从事的有奖销售行为。

法律允许正当的有奖销售，不正当的有奖销售。

不正当有奖销售行为的法定类型

《反不正当竞争法》第13条规定，经营者不得从事下列有奖销售：

采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

（1）欺骗性有奖销售行为（采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售）；

（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

136

（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。

什么是抽奖式有奖销售？

有奖销售分为附赠式和抽奖式两种。附赠式有奖销售表现为经营者向所有的购买者提供赠品的销售；抽奖式有奖销售则是经营者以抽签或其他带有偶然性的方式确定购买者是否中奖，对中奖者才提供赠品的销售行为。

抽奖式有奖销售的奖品为什么要设最高限额

消费者角度

经营者角度

规制

☞将不正当有奖销售行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止

《反不正当竞争法》第13条规定，经营者不得从事下列有奖销售：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

☞明确了不正当有奖销售行为的法律责任

137

《反不正当竞争法》第26条规定：经营者违反本法第13条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。

6、商业诋毁行为

概念

《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

商业诋毁行为是指经营者通过捏造、散布虚假事实，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁以削弱其竞争能力的行为。

商业信誉是社会对特定的经营者的信用、商品质量、价格、服务等的评价；商品声誉是社会对特定商品的性能、品质、功效等的评价。

危害

市场经济是一种信誉经济，经营者¡°无信不立¡±¡°无誉不行¡±，良好的商业信誉、商品声誉是一种重要的无形财产，能为经营者带来巨大的经济利益和竞争优势。诋毁他人的商业信誉、商品声誉会削弱竞争对手的竞争能力，它违背了公认的商业道德，破坏了市场竞争规则。

表现形式

138

☞利用散发公开信、召开新闻发布会、刊登比较广告、播发声明广告等形式，诋毁竞争对手。

☞利用商品的说明书，抬高自己，贬低别人

☞向业务客户和消费者诋毁竞争对手

☞唆使他人诋毁竞争对手

☞组织有关人员以顾客或消费者的名义向相关经济管理监督部门作虚伪投诉，促使相关部门查处竞争对手。

规制

☞将商业诋毁行为作为一种不当竞争行为在立法中予以禁止

《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

☞商业诋毁行为法律责任的追究

《民法通则》第120条

《刑法》第221条

139

第三节 反不正当竞争法典型案例

一、中国青年旅行总社（青旅社）诉中国旅行总社（中旅社）侵犯商业秘密案

【原告】：青旅社

【被告】：中旅社

【案情】：原告青旅社欧美部10多名员工未办理调动手续，携带工作中使用、保管的青旅社的客户档案，投奔到被告中旅社，中旅社将这批人组建成本社欧美二部，并使用原客户档案进行经营，致使青旅社蒙受重大损失。青旅社遂向北京市中级人民起诉，诉称：被告以离间手段诱使其所属员工加盟，并用这些员工掌握的原客户档案与国外客户联系，致命本社国外客户在一周内取消了旅游团队151个，利润损失353万元，请求制止被告的不正当竞争行为，要求被告归还其客户档案，赔偿经济损失300万元。

被告辩称：客户档案是指国外旅游机构的电话、传真资料等，国外报纸广告上随处可见，无秘密可言；原告的员工加盟，属合理的人才流动。原告的诉讼不符合事实，请求予以驳回。

请分析：本案中的¡°客户档案¡±是否商业秘密？

审理：

北京市中级人民认为：

140

（1）原青旅社的10多名员工未办理调动手续擅自离社不属于合理的人才流动；

（2）原青旅社客户档案中的客户是青旅社正在开展的业务，其中151个来华旅游团队中的来华时间、旅游景点安排、住宿标准、价格等具体事项是青旅社经过了多次的传真询价确认的，这些客户档案青旅社付出了劳动和代价，而这些资料不为公众所知悉，能为青旅社带来商业利润，是其经营信息类商业秘密，中旅社构成侵权。

后来双方当事人在国家旅游协会的主持下，自愿达成协议：中旅社向青旅社道歉并付给青旅社100万元作为损失补偿。原告青旅社申请撤诉，北京市中级人民裁定准许。

二、北京市普天公司诉北京市中北公司不正当竞争纠纷案

【原告】北京市普天新能源技术开发公司（简称普天公司）

【被告】北京市中北高科机电公司（简称中北公司）

【案情】

普天公司与中北公司均为生产有源音箱的生产厂家，在市场销售过程中，普天公司使用＂狂人＂注册商标，中北公司使用＂润宝轻骑兵＂注册商标，两公司的产品性能近似，且均在国内市场销售。自1997年7月起，普天公司在其产品的外包装上使用了＂轻骑兵换代产品＂的用语，被中北公司诉至北京市海淀区人民（案号为（1998）海知初字第73号，以下简称73号案）。经调解，双方达成调解协议，约定普天公司在经营活动中停止使用＂轻骑兵换代产品＂的用语、在《北京日报》上刊登声明向中北公司赔礼道歉并

141

赔偿经济损失。双方均签收了的调解书，普天公司亦依约履行了自己的义务。此后，中北公司在其网站的主页上发布消息，称＂润宝轻骑兵打假取得重大突破＂、＂'狂人'的无耻做法属于欺骗消费者＂等；同时中北公司还将73号案的起诉书、调解书制作成网页，使用超链接技术与上述主页相链接，时间为自1998年10月20日至1999年1月10日，共计83天。起诉书中含有未经认定的、体现中北公司自身意志的如＂被告生产的轻骑兵音箱为不合格产品＂等内容。普天公司遂诉至北京市海淀区人民。

【当事人的诉辩主张】

原告普天公司诉称，我公司于1996年设计生产了轻骑兵有源音箱并取得了良好的经济效益，后改名为“狂人”音箱。1997年被告起诉原告不正当竞争，经调解，双方调解结案。但此后，被告却擅自将起诉书和的调解书上网，同时在其主页上登载针对原告的侮辱性文章，侵犯了原告的正当权益，请求判令被告中北公司停止侵权，在自己的网站主页上向原告赔礼道歉，在网上刊登致歉声明83天，并赔偿原告经济损失138 400元。

被告中北公司辩称， 原告在其产品包装上标注“轻骑兵换代产品”，给被告造成了严重损失，构成了不正当竞争。在此情况下，被告诉至，要求原告停止侵权、赔礼致歉并赔偿损失。经主持，双方达成调解协议，约定原告向被告公开致歉并赔偿被告损失3万元。调解书生效后，被告在自己的网站上将起诉书和的调解书上载，并未违反任何法律规定，是对客观事实的确认，未侵犯原告的任何权利，因此被告的行为并未构成对原告的不正当竞争，不同意原告的诉讼请求。

请分析：

142

本案中的被告在自己的网站上将起诉书和的调解书上载是否构成不正当竞争？

【审理结果】

北京市海淀区人民经审理认为，被告侵权成立，理由如下：

第一，本案被告作为原告的同行业经营者，在明知原告已就其不正当竞争行为按双方在73号案中的约定承担了侵权责任的情况下，出于商业竞争目的，在其网站的主页上发布含有针对原告的、带有贬义词汇的消息，并制作专门的网页，将该案的起诉书和调解书通过超链接技术与主页相链接, 在网络空间进行传播。在此过程中，被告虽然未改变调解书、起诉书的原本内容，但因起诉书中含有未经法庭认定的、体现其自身意志的如＂被告生产的轻骑兵音箱为不合格产品＂等内容缺少足够证据支持，足以损害原告的商业信誉和商品声誉, 该行为有悖于商业道德和国家法律规定，已构成不正当竞争，故被告应停止侵害，依法承担侵权责任。

第二，原告要求被告赔偿其经济损失138，400元，当事人对自己的主张有提举证据的义务，但原告并未举证证明其受到了138 400元的经济损失，故对此本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十四条之规定，判决如下：

一、自判决生效之日起，被告停止对原告商业信誉和产品声誉的侵害；

二、自判决生效之日起10日内，被告在其网站的主页上刊登声明，向原告公开致歉，

143

致歉内容须经合议庭审核，刊登的期限为83天，自刊登之日起计算；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4278元，由原告负担1711元，被告负担2567元。

一审宣判后，原被告均未提起上诉。

第四节 反不正当竞争法专题研讨——一般条款问题研究

一、问题的提出

案例：北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案

原告金融城公司与被告财智软件公司均为经营计算机网络服务的企业法人。2000年2月金融城公司通过与中国建设银行北京市分行合作，制作了“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，在295网站（为金融城公司开办）的外汇频道中发布。2000年6月中旬，财智公司在所开设的财智网上，越过金融城网站主页，直接对在该网站外汇中心频道内的走势图设置了链接，将其链置财智网外汇中心栏目下，在链接期间财智公司没有对被链走势图整体显示状态进行修改。8月中旬，财智公司与金融城公司取得联系，在得知对方不同意此链接行为后，随即自行取消了链接。然而，金融城公司还是将财智公司推上了被告席，认为“财智公司未经本公司许可，在其开设的财智网上越过金融城网站主页，直接对‘交易走势图’建立链接，其行为足以使访问者误以为财智网是“交易走势图”的开发制作者，已构成不正当竞争。”

请分析：被告的行为是否构成不正当竞争？

144

分析要点：

经审理后认定：“本案双方当事人均为网站经营者，彼此之间存在商业上的竞争关系，被告财智公司，未经金融城公司许可，擅自对金融城网站主页以下的次页面内容进行深层链接，其行为违背了金融城公司的意愿，应属不正当的经营行为。按照我国反不正当竞争法律的规定，财智公司应当对此行为后果承担相应的法律责任。”

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款的规定做如下判决：

1、被告未经许可不得对金融城网站发布的“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”进行链接；

2、被告向原告书面做出赔礼道歉，并支付赔偿金5000元。

二、什么是一般条款？

反不正当竞争法的一般条款是指：

规定执法机关或在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。

三、我国《反不正当竞争法》第2条是否一般条款的不同观点

我国《反不正当竞争法》第2条：

145

第一款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

第二款：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

三种观点：

“法定主义说”：

这种观点强调不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为。

认为《反不正当竞争法》没有规定“一般条款”，该法第2条所称“违反本法规定”特指违反本法第2章的规定，也就是说第2章所列举的11项不正当竞争行为才是该法所承认的不正当竞争行为。除此以外，不允许执法部门认定其他的不正当竞争行为。

“一般条款说”：

认为《反不正当竞争法》第2条是具有兜底和包容作用的“一般条款”，体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基本原则和本条对“不正当竞争”法定概念的表述中。不正当竞争行为不仅包括该法第2章所列举的各列行为，还包括按总则特别是第2条第2款的规定所认定的行为。

“有限的一般条款说”：

146

该观点认为，《反不正当竞争法》第2条是一项有限的一般条款。

概括的说，它仅对于司法机关来说是一般条款，从司法实践看，即使出现了第二章没有规定的不正当竞争行为，也可以予以认定，并追究法律责任，案例一、二说明了这个问题，因此对而言，第2条实际上就是一般条款。

而对于行政机关来说则并非一般条款，从行政执法实际看，由于第2条没有相应的行政处罚条款，监督检查部门无从据此认定新的不正当竞争行为。

四、我国一般条款的完善

（一）完善一般条款的必要性

第一，一般条款具有高度的概括性,广泛的适用性等特点,可以赋予执法者一定的自由裁量权,弥补具体规定的漏洞,应付一些新生现象。

第二，反不正当竞争法原有的对不正当竞争行为的列举不能够涵盖现实中的新情况。

（二）如何完善我国的一般条款

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

可表述为：不正当竞争行为是指违背平等、自愿、公平、诚实信用原则,违反公认的商

147

业道德,采用不正当手段争取交易机会,损害其他经营者和消费者合法权益或者社会公共利益,扰乱市场竞争秩序的行为。

这种表述删掉了原来法律条文中“违反本法规定”，并增加了对消费者合法权益的保护，符合了反不正当竞争的立法目的。

148